RUP: IRRAGIONEVOLE LA CLAUSOLA DEL BANDO CHE…..

Commento alla Sentenza del TAR Campania (Salerno) N. 1174/2025.

La sentenza in oggetto , pubblicata il 24 giugno 2025 , accoglie parzialmente il ricorso presentato da Green Attitude S.r.l. ed Ecogin S.r.l. contro la Centrale Unica di Committenza Area Sele Picentini e il Comune di San Marzano sul Sarno, annullando il bando e il disciplinare di gara relativi all’affidamento del “servizio integrato di igiene urbana e ambientale” (CIG B540A5D87C).

Il Tribunale Amministrativo Regionale ha ritenuto fondati due motivi di ricorso presentati dalle imprese:

1. Requisiti di capacità tecnica e professionale (Art. 6.3 del Disciplinare): Il TAR ha censurato la clausola del disciplinare di gara che limitava il triennio di riferimento per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale al 2021-2023, richiedendo l’aver svolto almeno tre servizi di raccolta porta a porta e trasporto rifiuti urbani per comuni con popolazione di almeno 10.000 abitanti e con percentuale di raccolta differenziata pari almeno al 75%. Il Tribunale ha ritenuto questa limitazione illegittima, in quanto l’articolo 100, comma 11, del D.Lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici), come modificato dal D.Lgs. 209/2024, prevede che le stazioni appaltanti possano richiedere l’esecuzione di contratti analoghi negli ultimi 10 anni dalla data di indizione della procedura di gara. La sentenza ha chiarito che, sebbene l’esclusione dell’anno 2024 dal triennio potesse essere giustificata dalla non disponibilità dei dati ufficiali sulla raccolta differenziata , la limitazione a un solo triennio in luogo dei 10 anni previsti dalla legge è irragionevole e illegittima.
2. Disciplina dell’Avvalimento (Art. 7 del Disciplinare): Il TAR ha accolto il motivo relativo alla limitazione dell’avvalimento. Il disciplinare di gara consentiva l’avvalimento di dotazioni tecniche, risorse umane e strumentali, ma imponeva che l’impresa ausiliaria dovesse eseguire direttamente la prestazione per cui il requisito era richiesto, agendo di fatto come subappaltatore. Il Tribunale ha ritenuto questa clausola illegittima per violazione dell’articolo 104, comma 3, del Codice dei Contratti Pubblici. La norma prevede che il subappalto necessario da parte dell’ausiliaria si applichi solo quando l’avvalimento riguarda requisiti di autorizzazione, abilitazione o possesso di titoli di studio/professionali. Nel caso di specie, estendere l’obbligo di subappalto ai requisiti di esperienza tecnica e professionale (come i servizi di raccolta porta a porta) è stato giudicato illegittimo, in quanto non implica automaticamente la mancanza di autorizzazioni o abilitazioni per l’operatore economico che intende partecipare.

Altri motivi di ricorso, come la violazione del principio della concorrenza (assorbito dai primi due motivi) e le censure sui Criteri Ambientali Minimi (CAM) e l’attribuzione dei punteggi (inammissibili per difetto di interesse, in quanto non clausole escludenti), non sono stati accolti o esaminati nel merito.

Le spese processuali sono state compensate, tenuto conto della complessità e novità delle questioni, con l’obbligo per la stazione appaltante di rimborsare il contributo unificato.

Analisi Critica e Suggerimenti per il RUP

Questa sentenza offre importanti spunti di riflessione per un RUP nella fase di predisposizione della lex specialis di gara e nella gestione delle procedure.

1. Requisiti di Capacità Tecnica e Professionale (Art. 100, comma 11, D.Lgs. 36/2023):
   • Errore della Stazione Appaltante: La limitazione del periodo di riferimento per i requisiti a un triennio (2021-2023) anziché ai 10 anni previsti dal Codice è stata una restrizione eccessiva e illegittima. Sebbene la giustificazione per l’esclusione del 2024 fosse legata alla disponibilità dei dati sulla raccolta differenziata, questo non giustifica la riduzione drastica del lasso temporale consentito dalla norma.
   • Impatto sulle PMI: Questa clausola, come sottolineato nel ricorso, ha avuto l’effetto di inibire la reale concorrenza e precludere la partecipazione a piccole e medie imprese, che potrebbero aver maturato i requisiti in un arco temporale più ampio dei soli tre anni imposti.
   • Suggerimento per il RUP: Il RUP deve sempre attenersi scrupolosamente ai limiti temporali stabiliti dal Codice dei Contratti Pubblici per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnica e professionale. La discrezionalità della stazione appaltante nella definizione dei requisiti deve essere esercitata nel rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione, evitando limitazioni non giustificate e restrittive della concorrenza. Se ci sono problemi legati alla disponibilità dei dati per gli anni più recenti, è necessario valutare soluzioni alternative che non comprimano eccessivamente il periodo decennale.
2. Disciplina dell’Avvalimento (Art. 104, comma 3, D.Lgs. 36/2023):
   • Errore della Stazione Appaltante: L’equiparazione dell’avvalimento “di esperienza” al subappalto necessario è stata un’interpretazione errata dell’Art. 104, comma 3. La norma è chiara nel limitare questa imposizione solo ai casi in cui l’avvalimento riguardi requisiti strettamente abilitanti (es. autorizzazioni specifiche, titoli di studio professionali richiesti per l’esecuzione della prestazione). I requisiti di esperienza pregressa, come l’aver svolto determinati servizi, non rientrano automaticamente in questa categoria.
   • Impatto sulla Flessibilità Operativa: Imporre il subappalto necessario per requisiti di esperienza limita la flessibilità degli operatori economici e la loro capacità di organizzarsi. L’avvalimento è uno strumento volto a favorire la partecipazione alle gare, specialmente per le imprese più piccole o quelle che non hanno maturato tutti i requisiti internamente. L’interpretazione restrittiva della stazione appaltante ha snaturato la funzione dell’istituto.
   • Suggerimento per il RUP: Il RUP deve comprendere a fondo la distinzione tra avvalimento “di garanzia” (o “di capacità”) e avvalimento “operativo” (o “di tipo abilitante”). Solo quest’ultimo può, in determinate e specifiche circostanze previste dalla legge, comportare l’obbligo per l’ausiliaria di eseguire direttamente la prestazione (subappalto necessario). Per i requisiti di esperienza, l’avvalimento consente all’operatore economico di utilizzare la capacità dell’ausiliaria senza che quest’ultima debba necessariamente eseguire la prestazione, purché l’impresa ausiliata abbia le autorizzazioni e abilitazioni necessarie per svolgere il servizio. È fondamentale che il disciplinare di gara non crei restrizioni all’avvalimento che non siano espressamente previste e giustificate dal Codice.
3. Criteri Ambientali Minimi (CAM) e Criteri di Aggiudicazione:
   • Inammissibilità del Ricorso: Sebbene il ricorso su questi punti sia stato dichiarato inammissibile per difetto di interesse (poiché non clausole escludenti e l’esito della gara non era ancora noto), è importante che il RUP rifletta sulla questione.
   • Considerazione per il RUP: La mancata previsione di punteggi premiali per il rispetto dei CAM, pur dichiarando la conformità della procedura agli stessi , solleva dubbi sulla reale valorizzazione degli aspetti ambientali nell’offerta e sulla congruità del prezzo a base d’asta. Il RUP dovrebbe sempre mirare a una valorizzazione concreta dei CAM, ad esempio tramite punteggi premiali, per incentivare offerte qualitativamente superiori e più sostenibili, garantendo al contempo che il prezzo a base d’asta sia adeguato a coprire i costi di un servizio svolto nel rispetto di tali criteri. Una base d’asta troppo bassa potrebbe compromettere la qualità del servizio e il rispetto dei CAM.

Conclusione per il RUP:

Questa sentenza è un monito importante per il RUP a:

• Rispettare la Letteralità del Codice: Non interpretare in modo restrittivo le disposizioni del Codice dei Contratti Pubblici, specialmente quelle relative ai requisiti di partecipazione e all’istituto dell’avvalimento. Ogni limitazione deve essere supportata da una norma e da una motivazione stringente e proporzionata all’oggetto dell’appalto.
• Garantire la Massima Concorrenza: Le clausole del bando devono essere formulate in modo da favorire la più ampia partecipazione possibile degli operatori economici, senza creare barriere ingiustificate all’ingresso, in particolare per le PMI.
• Valutare l’Impatto delle Scelte: Ogni scelta nel disciplinare di gara ha un impatto sulla concorrenza e sull’attrattività dell’appalto. È fondamentale che il RUP, nella sua funzione di responsabile del procedimento unico, effettui un’analisi approfondita delle possibili conseguenze delle clausole inserite.
• Aggiornamento Costante: Il caso specifico evidenzia l’importanza di un costante aggiornamento normativo (come le modifiche al D.Lgs. 36/2023 introdotte dal decreto correttivo) per evitare vizi nella lex specialis che possano portare all’annullamento della procedura.

In sintesi, il RUP deve agire con diligenza e cognizione di causa, bilanciando l’esigenza di assicurare la qualità della prestazione con il principio di massima partecipazione e concorrenza, sempre nel rispetto rigoroso della normativa vigente.