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L’avvalimento, istituto di matrice eurounitaria, permette alle imprese senza requisiti di partecipazione alle gare pubbliche di usufruire delle capacità tecniche ed economico-finanziarie di altre imprese. Con il nuovo d.lgs. 36/2023, oltre a ottenere i requisiti per partecipare alle gare, è possibile anche ottenere un punteggio più elevato tramite l’avvalimento premiale. L’articolo 104 del nuovo codice dei contratti delinea il contratto di avvalimento come l’impegno di una o più imprese ausiliarie a mettere a disposizione di un operatore economico risorse tecniche e umane durante l’appalto. Il contratto deve essere scritto e specificare le risorse fornite. In caso di dichiarazioni mendaci, si applica l’articolo 96, comma 15, con la segnalazione all’ANAC. L’operatore economico e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante. Inoltre, non è consentito che partecipino alla stessa gara l’impresa ausiliaria e quella che usufruisce delle sue risorse, nel caso di avvalimento premiale. Se vuoi saperne di più, puoi leggere gli articoli nel blog.

La normativa consente di intervenire sul costo della manodopera nei contratti di lavori e servizi. La stazione appaltante o l’ente concedente possono individuare questi costi nei documenti di gara, e sono scorporati dall’importo soggetto al ribasso. Tuttavia, l’operatore economico può dimostrare che il ribasso deriva da una più efficiente organizzazione aziendale. La libertà d’impresa include la possibilità di ridurre i costi della manodopera, purché si rispettino i trattamenti salariali minimi.

Il soccorso istruttorio è un obbligo previsto dal nuovo codice dei contratti pubblici che consente agli operatori economici di correggere documenti incompleti o errati presentati per partecipare a una gara d’appalto. Può essere attivato dalla stazione appaltante per integrare o sanare la documentazione amministrativa, non tecnica o economica. Esistono quattro tipologie di soccorso istruttorio: integrativo, sanante, in senso stretto e correttivo. Questo processo consente agli operatori economici di non essere automaticamente esclusi dalla gara se correggono gli errori entro il termine stabilito, ma rischiano l’esclusione se non rispettano le richieste della stazione appaltante in tempo.

Il merito del nuovo Codice (D.Lg. 36/2023) è quello di aver “scorporato” il precedente articolato in cinque distinte disposizioni, con l’obiettivo di rendere più sistematica l’intera disciplina; così, nello specifico, l’istituto delle “cause di esclusione” risulta suddiviso in: • art. 94 – Cause di esclusione “automatica”; • art. 95 – Cause di esclusione “non automatica”; • art. 96 – Disciplina dell’esclusione; • art. 97 – Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti; • art. 98 – Illecito professionale grave. L’ art. 94 individua le cause d’esclusione definite “automatiche”, ovvero quelle che operano sulla base di un accertamento “sic et simpliciter” e senza, quindi, lasciar alcun margine di valutazione all’Amministrazione appaltante, che deve di conseguenza disporre l’estromissione dal procedimento di gara al mero accertamento del “fatto storico”. I commi da 1 a 4 di detto articolo riproducono quanto già disposto dal precedente art. 80 D.Lgs.n. 50/2016 in merito all’esclusione automatica in caso di condanne penali divenute irrevocabili per i reati previsti ed elencati in detto articolo (salvo il caso di depenalizzazione, revoca o estinzione). La prima novità che occorre annoverare è che non rileva più, ai fini dell’esclusione, la sentenza d’applicazione della pena su richiesta delle parti (il c.d. patteggiamento) per i reati gravi elencati dalla norma stessa. Quanto poi ai Soggetti sottoposti all’accertamento circa il possesso dei requisiti d’ordine generale, altra importante novità è rappresentata dall’eliminazione di ogni riferimento ai c.d. “cessati” dalla carica mentre, nel caso di concorrente in cui uno dei soci è una persona giuridica, si precisa che l’accertamento dev’essere fatto in capo agli amministratori di detta società (se “controllante”). L’art. 94 inserisce poi, tra i nuovi soggetti da accertare, anche il c.d. “amministratore di fatto” da identificarsi nel soggetto che assume decisioni e compie atti di gestione, in nome e per conto della società, pur senza essere stato investito da un atto di nomina validamente formatosi all’interno della società medesima (sulla base della legge o dello statuto). Infine, tra i soggetti nei confronti dei quali rilevano determinati provvedimenti, si conferma l’inserimento de “l’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231” (comma 3, lett. a); avvallando dunque il rilievo, ai fini espulsivi, delle sanzioni che derivano da illeciti amministrativi dipendenti da reato ex D.Lgs.n. 231/2001, come disposto dal successivo comma 5° del medesimo art 94. Sempre il comma 5 (unitamente al 6) prevede poi l’esclusione dovuta a provvedimenti antimafia, alla violazione della normativa sull’assunzione di soggetti svantaggiati, alle interdittive ANAC, alla sottoposizione a procedure fallimentari e per gravi violazioni, definitivamente accertate, di cui all’All. II.10 (per intenderci quelle di importo almeno superiore a 5.000,00 euro, ovvero la soglia utile al rilascio del DURC). A tal proposito, una novità di rilievo è quella secondo cui l’esclusione per interdittiva non operi se la società è stata ammessa al controllo giudiziario ex art. 34-bis del D.Lgs 159/2011 entro la data di aggiudicazione (art. 94, comma 2). All’operatore economico è comunque sempre consentito dimostrare di aver ottemperato ai suoi obblighi in materia fiscale e tributaria, purché l’adempimento sia avvenuto prima della scadenza del termine previsto per presentare l’offerta. L’art. 95 prevede invece le cause d’esclusione “facoltative” (o “non automatiche”) e si applica quando alla P.A. appaltante è riconosciuta la facoltà di valutare discrezionalmente l’affidabilità dell’operatore economico o la circostanza che la condizione avveratasi non abbia ricadute sulla correttezza della procedura di gara. Quelle previste nei successivi commi dell’art 95 sono le gravi infrazioni in materia di diritto del lavoro, di diritto ambientale e sociale, il conflitto di interesse non risolvibile, la distorsione della concorrenza non risolvibile, l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, il grave illecito professionale, a cui devono aggiungersi le gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale (all. II.10, ovvero quelle d’importo almeno pari o superiore ad € 5.000,00) La gravità deve in ogni caso essere valutata in relazione al valore dell’appalto. Quanto all’art. 96, viene introdotta per la prima volta una disposizione di “Self cleaning” con cui si prevede che i concorrenti possono sempre dimostrare di aver adottato misure idonee a garantire la loro affidabilità, anche con riferimento alle cause di esclusione automatiche, con la precisione che, se tali misure sono idonee e tempestive, non si dà luogo ad alcuna esclusione. Unica eccezione all’applicazione di dette misure “riabilitative” attiene alle violazioni definitivamente accertate in materia fiscale e tributaria, cui risulta espressamente esclusa ogni ipotesi “riparatrice”. Quanto invece alle eventuali misure (quali ad es. il risarcimento del danno, la collaborazione nella ricostruzione dei fatti, il ravvedimento operoso in caso di violazioni tributarie ecc.), adottate dagli operatori economici in pendenza di contestazione, dette vengono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze di detta contestazione (tenuto altresì conto della tempestività della loro assunzione). Risulta poi espressamente stabilito che l’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla Stazione appaltante la sussistenza dei fatti e provvedimenti che possono costituire causa d’esclusione ai sensi degli artt. 94 e 95, qualora detti NON dovessero risultare menzionati nel proprio Fascicolo Virtuale (FVOE). Venendo all’art. 97, in detto si è voluto “differenziare” la posizione delle cause d’esclusione per gli operatori economici facenti parte di RTI, creando una disposizione ad hoc ed ammettendo una generalizzata possibilità di “sostituzione” od “estromissione” del partecipante al raggruppamento. Difatti il raggruppamento non viene escluso anche qualora un suo partecipante risulti interessato da una causa d’esclusione (automatica o non), se comunica alla P.A. il verificarsi di detta situazione e l’associato è stato estromesso dall’ATI oppure si dimostra l’adozione di tutte le misure di self-cleaning necessarie (che saranno valutare dall’Amministrazione). E’ altresì previsto che un partecipante che si trovi in una situazione d’incompatibilità possa essere sostituito, fatta salva l’immodificabilità sostanziale dell’offerta presentata. Dette disposizioni si applicano anche ai consorzi ordinari ed quelli stabili (limitatamente alle consorziate esecutrici). Quanto infine all’art. 98, detto contiene un elenco molto esteso delle condizioni che possono determinare la sussistenza di un “illecito professionale grave” (quale, i provvedimenti ANAC o di altre Autorità, le risoluzioni contrattuali, le condanne al risarcimento-danno (anche non definitiva) per reati non inclusi all’art 94, ovvero i reati tributari, urbanistici, bancarotta semplice e fraudolenta, i reati previsti dal D.Lgs.n. 231/2001); l’elenco è solo apparentemente tassativo, in quanto vengono comunque inserite condotte anche “generiche” idonee ad incidere notevolmente sull’affidabilità dell’offerente. Degno di nota è anche l’inserimento di una clausola generale utile all’individuazione di atti o fatti idonei a provare un grave illecito, che contribuisce a integrare l’elenco di mezzi di prova tipizzati precedentemente indicati. Tra gli anzidetti mezzi “adeguati” di prova, al comma 3: [.] h) viene menzionata anche la “contestata o accertata commissione”, da parte dell’operatore economico (oppure dei soggetti obbligati ai sensi del comma 3 dell’articolo 94), di una serie di reati, tra cui al n. 5) sono espressamente indicati quelli previsti dal decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231 Ciò avviene con la precisazione che la valutazione circa la rilevanza dell’illecito professionale possa essere valutata in costanza di una “sentenza di condanna definitiva, il decreto penale di condanna irrevocabile”, ma anche nei casi in cui “la condanna non è definitiva, ovvero nel caso di adozione provvedimenti cautelari reali o personali ove emessi dal giudice penale”. In pratica viene introdotta la possibilità di riconoscere, ai fini dell’illecito professionale, alcune fattispecie non definitive, qualora riferite ai reati più gravi quali quelli indicati all’art. 94 (tra i quali sono naturalmente compresi anche i reati contro la pubblica amministrazione). Su quest’ultimo profilo si rischia dunque d’ingenerare grande confusione rispetto ai presupposti applicativi della disposizione, se si considera che anche la mera contestazione di uno dei reati anzidetti può essere suscettibile di valutazione negativa da parte della S.A.

Il principio di rotazione è una regola che promuove la concorrenza nei contratti pubblici, evitando che un’impresa monopolizzi gli appalti. Consente di alternare l’assegnazione dei contratti a diverse imprese. Secondo il D.Lgs. 36/2023, il contraente uscente non può ottenere direttamente due appalti consecutivi nello stesso settore o categoria di opere. Esistono deroghe al principio di rotazione in casi motivati, di assenza di alternative o di esecuzione accurata del contratto precedente. La stazione appaltante può anche decidere di non applicare il principio di rotazione in specifiche situazioni, come nelle procedure negoziate senza bando.

Per risolvere un contenzioso nel contesto dei contratti pubblici, puoi utilizzare diversi metodi alternativi alla tutela giurisdizionale, come definiti negli articoli 210-220 del Codice dei contratti pubblici. Questi includono accordi bonari, transazioni, arbitraggio, collegio consultivo tecnico (CCT) e pareri di pre-contenzioso dell’ANAC. L’approccio si concentra sulla risoluzione delle controversie nella fase esecutiva dei contratti, con particolare attenzione ai pareri di precontenzioso dell’ANAC. È importante considerare la stabilità normativa e la volontà di consolidare gli istituti esistenti anziché introdurre cambiamenti precipitosi.