1. Il diritto di accesso come strumento di tutela qualificata.

Il diritto di accesso agli Atti Amministrativi, sancito dagli artt. 22 e seguenti della Legge n. 241/1990, costituisce da decenni uno dei pilastri fondamentali del diritto amministrativo. Nel complesso e dinamico settore dei contratti pubblici, l’istituto ha assunto un rilievo strategico, ponendosi in costante tensione con le esigenze di segretezza aziendale (riservatezza tecnica e commerciale) e con i nuovi strumenti di trasparenza, quali l’accesso civico generalizzato (FOIA).
La giurisprudenza, in particolare quella del Consiglio di Stato, ha dovuto dirimere il conflitto interpretativo sull’applicazione dei diversi regimi di accesso, soprattutto dopo l’introduzione del D.Lgs. n. 50/2016. L’intervento chiarificatore è giunto con l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, n. 10 del 2 aprile 2020, la quale ha ribadito la distinzione tra l’accesso documentale (L. 241/90), che richiede un interesse qualificato e differenziato del richiedente, e l’accesso civico generalizzato (D.Lgs. 33/2013), che si fonda su un interesse generalizzato al controllo sul buon andamento dell’azione amministrativa .
L’Adunanza Plenaria ha stabilito che, pur essendo i due regimi differenti, il ricorso al solo accesso documentale non preclude alla Pubblica Amministrazione di esaminare l’istanza anche sotto il profilo dell’accesso civico, qualora l’istanza sia generica. Tuttavia, nel caso in cui la richiesta si riferisca esclusivamente ai presupposti della L. n. 241/90, l’Amministrazione e il Giudice non possono convertirla d’ufficio in accesso civico generalizzato .

2. Il nuovo assetto dormativo nel D.Lgs. n. 36/2023.

Il D.Lgs. n. 36/2023 (Nuovo Codice dei Contratti Pubblici) ha inteso razionalizzare e aggiornare la disciplina dell’accesso, dedicando gli articoli 35 e 36.
L’Art. 35 ribadisce i principi cardine in materia di accesso e riservatezza, fornendo una definizione più puntuale dei segreti tecnici e commerciali, i quali possono derivare anche da scoperte, innovazioni, o progetti tutelati . La norma mantiene fermo il principio secondo cui la tutela della riservatezza deve essere bilanciata con l’esigenza di trasparenza .
L’Art. 36 introduce la principale innovazione procedimentale: la trasparenza automatica post-aggiudicazione. Ai sensi del comma 1, l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, tutti i verbali di gara e gli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, devono essere resi disponibili direttamente in piattaforma digitale di e-procurement a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi, al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione (Art. 90) . Questa previsione mira a garantire un’effettiva casa di vetro amministrativa, superando in parte la necessità di un’istanza formale di accesso per la documentazione essenziale alla conoscenza del risultato di gara .

3. Il principio di accesso difensivo e la tutela dei segreti commerciali.

Nonostante la spinta alla trasparenza automatica, il momento più critico nell’accesso rimane il bilanciamento tra l’interesse difensivo e la riservatezza delle imprese concorrenti.
L’Art. 35, comma 5, lettera a), stabilisce in modo inequivocabile che è consentito l’accesso al concorrente ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto . Questo principio rappresenta la regola prevalente nel contenzioso amministrativo in materia di appalti.
La giurisprudenza ha consolidato l’orientamento secondo cui l’interesse all’accesso, quando finalizzato alla tutela giurisdizionale (tipicamente per impugnare l’aggiudicazione o per subentrare in caso di risoluzione contrattuale ), prevale sulla riservatezza tecnica e commerciale dell’aggiudicatario o degli altri concorrenti, limitatamente a quanto strettamente necessario per l’esercizio del diritto di azione . È doveroso precisare che la trasparenza automatica introdotta dall’art. 36, co. 1, non ha rimosso ogni ostacolo alla conoscenza integrale delle offerte. In base al comma 2 dello stesso articolo, permangono limiti e cautele, il che suggerisce che per ottenere l’ostensione di dettagli considerati segreti commerciali, l’operatore economico dovrà comunque dimostrare la sussistenza dell’interesse qualificato ai sensi della L. 241/90, specialmente se intende accedere a documenti non rientranti nella disponibilità automatica o per difese complesse .
Infine, una recente pronuncia del T.A.R. Lazio, Roma, sez. IV, 1° luglio 2024, n. 13225 , ha sottolineato come la disciplina dell’accesso, aggiornata con il D.Lgs. 36/2023, incida anche sul termine per proporre ricorso, rafforzando la tesi che l’effettiva conoscenza dell’atto (ora facilitata dalla piattaforma) fa decorrere il termine decadenziale.

4. Conclusioni.

Il D.Lgs. n. 36/2023 non ha stravolto l’impianto della L. 241/90 nel settore degli appalti, ma ne ha razionalizzato l’applicazione, accogliendo i principi di maggiore trasparenza richiesti a livello europeo e nazionale. Il diritto di accesso rimane il baluardo per la tutela della par condicio e per il controllo sull’operato della Stazione Appaltante, garantendo ai concorrenti il diritto inalienabile di difesa, che si configura come l’unico interesse in grado di superare le pretese di segretezza aziendale. La digitalizzazione degli appalti, con la messa a disposizione automatica degli atti chiave, rappresenta una svolta epocale che sposta l’attenzione dalla fase della richiesta di accesso a quella del contenzioso, dove la prova dell’interesse difensivo sarà ancora più centrale per l’ottenimento di documenti sensibili .