NO LEGITTIMO AFFIDAMENTO SE AFFIDAMENTO DIRETTO ILLEGITTIMO

Consiglio di Stato, Sezione Seconda, Sentenza n. 3396/2018 (pubblicata l’8 luglio 2025)

Oggetto della Sentenza: La sentenza riguarda un contenzioso decennale tra il Consorzio Industriale Provinciale Nord Est Sardegna Gallura (Cipnes) e il Comune di Arzachena, incentrato sulla richiesta di risarcimento del danno derivante dall’anticipata cessazione di un contratto di servizio decennale per la raccolta e smaltimento dei rifiuti. Il contratto era stato affidato in via diretta nel 2003, e successivamente il Comune aveva esercitato un recesso anticipato (qualificato poi come revoca in autotutela).

Punti Salienti e Ricostruzione dei Fatti Rilevanti per il RUP:

1. Illegittimità dell’Affidamento Diretto Originario: Il punto cruciale della vicenda è che l’affidamento diretto del servizio a Cipnes nel 2003, pur basato sull’art. 113, comma 14, del d.lgs. 267/2000 (TUEL), è stato dichiarato illegittimo dal TAR Sardegna con sentenza n. 124/2008. La ragione dell’illegittimità risiedeva nella mancanza del requisito fondamentale per l’affidamento diretto: l’affidatario (Cipnes) non era proprietario delle reti, degli impianti o di altre dotazioni patrimoniali necessarie per la gestione del servizio. Questa sentenza del TAR è passata in giudicato, stabilendo l’inefficacia ex tunc (fin dall’origine) della convenzione.
2. Qualificazione dell’Atto Amministrativo e Giudicato: Il Comune ha agito con un “recesso anticipato”, ma il TAR 124/2008 ha qualificato tale atto come “revoca” in autotutela. Il Consiglio di Stato, nella sentenza in commento, ribadisce la preclusività del giudicato formatosi sulla sentenza TAR 124/2008: l’atto è di revoca e l’affidamento è illegittimo. Questo significa che ogni tentativo di rimettere in discussione tale qualificazione è inammissibile, in virtù del principio del ne bis in idem.
3. Diritto all’Indennizzo vs. Risarcimento del Danno: Il Consorzio ha tentato di ottenere un indennizzo in sede civile ai sensi dell’art. 1671 c.c. (per recesso dall’appalto). Tuttavia, la Cassazione, con ordinanza n. 1325/2025 (intervenuta nel corso del giudizio d’appello amministrativo), ha cassato con rinvio la sentenza di appello civile che aveva riconosciuto tale indennizzo. La Cassazione ha rimarcato che l’inefficacia ex tunc del contratto (derivante dal giudicato amministrativo) esclude il diritto all’indennizzo da recesso, pur non escludendo il pagamento delle prestazioni già eseguite (a titolo di indebito arricchimento). La sentenza del Consiglio di Stato in esame ribadisce la netta distinzione tra l’indennizzo (di fonte negoziale) e il risarcimento del danno (di fonte provvedimentale, per lesione di un interesse legittimo).
4. Assenza di Legittimo Affidamento: Il Consorzio ha chiesto il risarcimento del danno per lesione del legittimo affidamento nella regolarità dell’assegnazione diretta del servizio. Il Consiglio di Stato ha respinto questa pretesa, sostenendo che non poteva esserci un “legittimo affidamento” da parte di Cipnes. La ragione è che l’illegittimità dell’affidamento (la mancanza del requisito di proprietà delle reti/impianti) era “evidente” e facilmente accertabile. Il Consorzio, essendo un ente di cui faceva parte lo stesso Comune affidante, non poteva ignorare tale vizio. La buona fede è esclusa se l’ignoranza dipende da colpa grave, e un affidamento incolpevole non è predicabile se l’illegittimità era evidente.
5. Genericità della Domanda Risarcitoria e Onere della Prova: La domanda risarcitoria del Consorzio è stata considerata generica, in quanto riproponeva sostanzialmente le domande di indennizzo presentate in sede civile e non allegava né provava specificamente i pregiudizi patrimoniali derivanti dal provvedimento amministrativo di revoca. Il giudice ha ribadito che il mancato assolvimento dell’onere della prova del danno non può essere surrogato con i poteri istruttori del giudice.

Commento e Implicazioni per il RUP (Responsabile Unico del Progetto) 👷‍♂️:

Questa sentenza offre spunti fondamentali per il RUP nella gestione degli appalti pubblici:

1. La Legittimità Ab Origine è Indispensabile: Il caso evidenzia drammaticamente come un vizio nella fase di affidamento originaria possa generare contenziosi complessi e duraturi, con effetti negativi per tutte le parti. Il RUP deve porre la massima attenzione alla verifica scrupolosa di tutti i presupposti di legge per l’affidamento, soprattutto in caso di procedure in deroga o affidamenti diretti. La mancanza di un requisito fondamentale, anche se il contratto viene eseguito per anni, può portare all’inefficacia ex tunc del contratto stesso, con conseguenze devastanti sulle pretese economiche dell’operatore economico.
2. Attenzione alle Previsioni Normative Specifiche: L’affidamento diretto, anche se previsto da norme speciali (come l’Art. 113, comma 14, TUEL all’epoca), deve rispettare tassativamente i requisiti e le condizioni imposte dalla legge. Il RUP è responsabile di assicurare che l’operatore economico possieda tutti i requisiti specifici per quella particolare forma di affidamento.
3. Valutazione del “Legittimo Affidamento”: Il RUP deve essere consapevole che l’invocazione del “legittimo affidamento” da parte dell’operatore economico è preclusa quando l’illegittimità dell’atto amministrativo è palese o facilmente accertabile. Questo significa che se un operatore economico accetta un affidamento con vizi evidenti (ad esempio, manca di un requisito essenziale o la procedura non rispetta palesemente le norme), non potrà poi pretendere risarcimenti basati sulla fiducia riposta nella legittimità dell’azione della Stazione Appaltante. La “buona fede” non può essere presunta acriticamente, ma è legata all’assenza di colpa grave.
4. Conseguenze dell’Inefficacia Ex Tunc: Una sentenza che annulla l’atto di affidamento e dichiara l’inefficacia ex tunc del contratto ha un impatto profondo. Non si può parlare di “recesso” da un contratto che è ritenuto non essere mai esistito validamente. Questo influenza direttamente i diritti a indennizzi o risarcimenti, che devono essere attentamente distinti e basati su presupposti diversi (ad esempio, il solo pagamento delle prestazioni effettivamente eseguite a titolo di indebito arricchimento).
5. Importanza del “Giudicato”: Le pronunce del giudice amministrativo che diventano definitive assumono una forza preclusiva (giudicato) che vincola tutte le parti in tutti i futuri gradi di giudizio, anche in altre giurisdizioni (civile, in questo caso). Il RUP deve monitorare lo stato dei contenziosi e comprendere l’impatto dei giudicati sulle decisioni future e sulla gestione contrattuale.

In conclusione, questa sentenza rafforza l’importanza di una rigorosa applicazione delle norme sugli affidamenti pubblici fin dalle prime fasi, la necessità di una verifica attenta dei requisiti dell’operatore economico e la consapevolezza che il “legittimo affidamento” non può essere invocato per coprire vizi palesi o facilmente conoscibili.