Principio di proporzionalità eurounitario e criticità del Self-Cleaning in vista dei nuovi rinvii pregiudiziali alla CGUE.

 

SEZIONE I: Fondamenti dogmatici e quadro normativo di riferimento.

 

1.1. Premessa metodologica: il bilanciamento tra favor participationis e requisito di affidabilità.

La disciplina in materia di contratti pubblici, culminata nel D.Lgs. n. 36/2023, si fonda su un delicato equilibrio dogmatico: la necessità di promuovere la massima partecipazione (favor participationis) nel mercato degli appalti deve essere contemperata con l’imperativo di selezionare esclusivamente operatori economici (OE) che dimostrino un’assoluta affidabilità morale e sostanziale. Questo equilibrio è cristallizzato nell’art. 10 del D.Lgs. 36/2023, il quale sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione. Le Stazioni Appaltanti  hanno un potere limitato e non possono in alcun modo introdurre requisiti o cause di esclusione ulteriori rispetto a quelle espressamente previste dal Codice. L’inserimento di clausole aggiuntive in bandi o lettere di invito comporta la loro nullità e inefficacia, essendo considerate tamquam non esset.

 

1.2. La fonte primaria eurounitaria: l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE.

La normativa nazionale sulle violazioni fiscali deriva direttamente dall’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE. Questo articolo identifica il mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali come una delle fattispecie qualificanti la “violazione grave” che legittima l’esclusione di un OE dalla procedura di gara.

Il canone ermeneutico fondamentale imposto dal diritto eurounitario è il Principio di Proporzionalità. Il Considerando 101 della Direttiva 2014/24/UE chiarisce che le amministrazioni aggiudicatrici, nell’applicare i motivi di esclusione (anche se facoltativi, la logica è estensibile), devono prestare particolare attenzione al principio di proporzionalità, stabilendo che “lievi irregolarità dovrebbero comportare l’esclusione di un operatore economico solo in circostanze eccezionali”. L’art. 57, par. 3, rafforza questo vincolo, stabilendo che l’esclusione non può essere applicata se risulta “chiaramente sproporzionata”, soprattutto “qualora non siano stati pagati solo piccoli importi di imposte o contributi previdenziali”.

Questo vincolo di proporzionalità agisce come un limite fondamentale alla rigidità delle norme nazionali. Sebbene il legislatore domestico possa optare per un meccanismo di esclusione automatica (art. 94), tale previsione non può mai tradursi in una sanzione manifestamente sproporzionata rispetto alla gravità concreta e all’impatto economico dell’infrazione. La necessità di filtrare l’applicazione della norma interna attraverso la lente eurounitaria impone una mitigazione dell’automatismo, mantenendo un margine critico che impedisce alle S.A. di escludere per irregolarità lievi, anche se formalmente accertate.

 

1.3. Il modello dicotomico Italiano nel D.Lgs. 36/2023

Il D.Lgs. 36/2023 ha razionalizzato la disciplina delle violazioni fiscali distinguendo tra due regimi a seconda del grado di accertamento della violazione:

1. Esclusione Automatica (art. 94, comma 6): riguarda le violazioni gravi definitivamente accertate.
2. Esclusione Discrezionale (art. 95, comma 2): riguarda le violazioni gravi non definitivamente accertate.

Questa dicotomia è stata introdotta per garantire certezza del diritto laddove l’obbligo di pagamento sia incontrovertibile e, parallelamente, per consentire una valutazione flessibile e proporzionata in tutti quei casi in cui l’accertamento tributario sia ancora pendente in sede di contenzioso (sub iudice).

 

SEZIONE II: L’esclusione automatica per violazioni definitivamente accertate (Art. 94, c. 6)

 

2.1. La nozione di “Accertamento Definitivo” e la sua conseguenza vincolante.

L’esclusione automatica, prevista dall’art. 94, comma 6, scatta in presenza di violazioni tributarie che siano “definitivamente accertate”. L’accertamento si considera definitivo quando il debito risulta da sentenze o da atti amministrativi che non sono più soggetti a contestazione, impugnazione o definizione. In questa circostanza, la Stazione Appaltante non ha facoltà di valutazione, ma opera in regime vincolato, dovendo procedere all’esclusione dell’OE dalla procedura di gara.

 

2.2. La legittimità Costituzionale dell’automatismo.

La Corte Costituzionale, con la Sentenza n. 138 del 2025, ha affrontato il tema della compatibilità dell’esclusione automatica per violazioni definitivamente accertate con i principi fondamentali dell’ordinamento. La Consulta ha riconosciuto la legittimità della disposizione, ritenendo che la normativa interna realizzi un equo bilanciamento tra il rigore richiesto dal diritto eurounitario (nel trattare le violazioni fiscali certe) e la necessità di preservare la partecipazione alla gara da inadempimenti di modesta entità. La Corte ha implicitamente avallato l’esercizio della discrezionalità legislativa nel definire la soglia di rilevanza economica, che si presume rispetti il principio di proporzionalità.

 

2.3. Il limite Eurounitario al rigore automatico.

Nonostante l’avallo della Corte Costituzionale, l’automatismo stabilito dall’art. 94, comma 6, non può essere inteso in senso assoluto. La normativa europea, in particolare l’art. 57, par. 3, della Direttiva, vieta espressamente l’esclusione se l’infrazione concerne il mancato pagamento di “piccoli importi”, anche se definitivi.

Ciò implica che, pur essendo l’accertamento definitivo, se l’importo della violazione è palesemente irrisorio o manifestamente sproporzionato rispetto all’oggetto e al valore complessivo dell’appalto, l’OE escluso può eccepire la violazione diretta del diritto dell’Unione. Il principio di proporzionalità, in questo contesto, funge da clausola di salvaguardia ultima. La sua applicazione non si esaurisce nella definizione legislativa delle soglie, ma richiede che, in sede di applicazione concreta, l’esclusione non sia sproporzionata. Questo mantiene vivo il dibattito sulla compatibilità ultima del rigido automatismo italiano con il costante monito eurounitario a valutare la gravità concreta dell’infrazione.

 

SEZIONE III: L’esclusione discrezionale per violazioni non definitivamente accertate (art. 95, c. 2 e Allegato II.10)

 

3.1. I criteri tassativi di gravità (Allegato II.10).

La disciplina relativa alle violazioni tributarie non definitivamente accertate, regolata dall’art. 95, comma 2, è stata affinata dal legislatore per definire in modo univoco il concetto di “gravità” ed evitare che una contestazione fiscale pendente, potenzialmente destinata all’annullamento, precluda arbitrariamente la partecipazione.

L’Allegato II.10 del D.Lgs. 36/2023 ha introdotto soglie quantitative precise (art. 3, Allegato II.10). Una violazione si considera grave solo quando ricorrono congiuntamente i seguenti parametri, calcolati al netto di sanzioni e interessi:

1. soglia assoluta: l’importo del debito tributario non deve essere inferiore a € 35.000.
2. soglia percentuale: l’importo deve essere pari o superiore al 10% del valore dell’appalto per cui l’OE concorre.

Nel caso in cui l’appalto sia suddiviso in lotti, la soglia del 10% è rapportata al valore del lotto o dei lotti a cui l’operatore partecipa. Per i raggruppamenti temporanei di imprese (RTI) o i subappaltatori, la soglia è rapportata al valore della specifica prestazione che il singolo operatore si impegna ad assumere.

 

3.2. Il potere valutativo e la discrezionalità tecnica della S.A.

Anche in presenza del superamento di entrambe le soglie stabilite (violazione grave), l’esclusione per violazioni non definitivamente accertate non è mai automatica. La S.A. è tenuta a condurre una rigorosa istruttoria e ad attivare un puntuale contraddittorio con l’operatore economico interessato, al fine di ponderare l’impatto reale della violazione sulla sua affidabilità generale

L’art. 95, comma 2, impone che la “gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell’appalto”. Questa disposizione funge da clausola interpretativa, richiedendo che la S.A. eserciti la propria discrezionalità tecnica. Se il debito, pur superando la soglia minima di € 35.000, si rivelasse modesto rispetto all’ingente valore complessivo dell’affidamento, la S.A. potrebbe ritenere che la violazione non comprometta l’affidabilità in modo significativo.

 

3.3. Neutralizzazione della rilevanza: il ruolo del contenzioso tributario.

Il Codice introduce meccanismi che neutralizzano la rilevanza escludente della violazione grave non definitivamente accertata. In particolare, la violazione non è rilevante ai fini dell’esclusione se:

1. sussiste una pronuncia giurisdizionale favorevole all’OE, anche se non ancora passata in giudicato.
2. sono stati adottati provvedimenti di sospensione giurisdizionale o amministrativa dell’atto impositivo.

Questa clausola di neutralizzazione ha una significativa implicazione tattica e giuridica. Storicamente, la norma è stata introdotta per evitare l’impugnazione strumentale degli atti fiscali al solo scopo di impedirne la definitività. Tuttavia, la previsione della neutralizzazione riconosce che l’ottenimento di un provvedimento cautelare (sospensione) o di una sentenza favorevole in primo grado nella giurisdizione tributaria rappresenta una priorità strategica assoluta per l’OE. L’esito del processo amministrativo in materia di appalti risulta così strettamente dipendente dalla tempestività e dal risultato del contenzioso tributario sottostante, trasformando la giurisdizione tributaria in un fattore critico di successo nelle gare pubbliche.

 

SEZIONE IV: I rinvii pregiudiziali alla CGUE: la crisi del limite temporale e il Self-Cleaning.

Il sistema delle cause di esclusione, in particolare riguardo alla regolarità fiscale e contributiva, è attualmente sottoposto a un rinnovato scrutinio da parte della giurisprudenza amministrativa, culminato in nuovi rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) ai sensi dell’art. 267 TFUE. Questo meccanismo è obbligatorio per i giudici nazionali di ultima istanza qualora sussistano dubbi interpretativi sul diritto UE (criteri Cilfit), assicurando l’uniformità e l’efficacia del diritto comunitario.

 

4.1. Il rinvio pregiudiziale del TAR Lazio sulla tempistica del Self-Cleaning.

La questione più critica sottoposta alla CGUE è stata sollevata dal T.A.R. per il Lazio (Ordinanza 2 aprile 2025, n. 6562). Tale rinvio mette in discussione la rigidità del requisito temporale imposto dal diritto interno per la regolarizzazione fiscale e per l’efficacia delle misure di self-cleaning (art. 96).

Il nucleo del problema risiede nel fatto che la normativa italiana, in linea con una giurisprudenza consolidata, richiede che l’estinzione del debito, il pagamento o l’impegno vincolante a pagare debbano essersi perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Questa preclusione temporale opera anche se la causa di esclusione (violazione fiscale) viene meno nel corso della gara, prima che la S.A. adotti il provvedimento di esclusione.

Il TAR Lazio ha chiesto alla CGUE se l’art. 57 della Direttiva 2014/24/UE e il principio eurounitario di proporzionalità ostino a una normativa nazionale così restrittiva. Similmente, un altro rinvio pregiudiziale ha sollevato la questione interpretativa se l’art. 57 osti a una normativa interna (come l’art. 94, comma 6 del D.Lgs. 36/2023) che impone l’esclusione automatica per irregolarità contributiva, senza possibilità di regolarizzazione successiva, anche se l’operatore ha sanato la propria posizione prima dell’aggiudicazione definitiva.

 

4.2. La criticità della continuità del possesso dei requisiti.

La rigida interpretazione italiana si basa sulla regola della continuità del possesso dei requisiti. Tuttavia, la natura stessa del self-cleaning è quella di un meccanismo riabilitativo di derivazione comunitaria, una deroga che conferisce all’OE la chance di porre rimedio all’infrazione commessa.

Se si impone che il ravvedimento debba essere già completo prima della scadenza dell’offerta, si svuota di contenuto la funzione riabilitativa dell’istituto. La CGUE è chiamata a determinare se la valutazione dell’affidabilità debba essere ancorata al momento della decisione di esclusione. Un accoglimento della tesi del giudice del rinvio indicherebbe che la regolarizzazione del debito fiscale, seppur tardiva rispetto alla presentazione dell’offerta ma avvenuta prima dell’esclusione, debba prevalere sul rigore formale del termine, rafforzando la portata effettiva del principio di proporzionalità.

 

SEZIONE V: Il Self-Cleaning (ravvedimento operoso) come strumento di mitigazione (art. 96)

 

5.1. La funzione riabilitativa e l’onere della prova.

L’art. 96 del D.Lgs. 36/2023 recepisce l’istituto del self-cleaning, o ravvedimento operoso, essenziale nel diritto europeo degli appalti. Questo istituto riconosce all’OE, pur incorso in una causa di esclusione (come la grave violazione tributaria), il diritto di fornire prove adeguate che le misure adottate siano sufficienti a dimostrare la sua ritrovata affidabilità.

In ambito fiscale, la misura correttiva principale è l’ottemperanza all’obbligo di pagamento del debito, inclusi gli eventuali interessi e le sanzioni, oppure l’impegno vincolante a pagare quanto dovuto. L’onere della prova sull’efficacia delle misure di self-cleaning ricade sull’OE.

 

5.2. Efficacia, discrezionalità e garanzie procedurali.

La S.A. detiene un potere discrezionale nella valutazione dell’efficacia delle misure di self-cleaning. Questo giudizio è sindacabile dal Giudice Amministrativo solamente entro i limiti della manifesta illogicità o dell’abnormità, non potendo il G.A. sostituire la propria valutazione a quella dell’Amministrazione. È fondamentale, ai fini della legittimità del procedimento, l’essenzialità del contraddittorio procedimentale con l’operatore interessato, come previsto dal nuovo Codice.

Per le violazioni non definitivamente accertate (art. 95, c. 2), il self-cleaning è lo strumento primario per evitare l’esclusione discrezionale. Ad esempio, l’impugnazione dell’atto di accertamento, unita alla dimostrazione di un’adeguata consistenza patrimoniale (es. tramite il bilancio di esercizio), può costituire un mezzo efficace per esercitare la riabilitazione.

Un elemento di prova qualitativo e sempre più rilevante è l’adozione di un efficace Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo (Modello 231). L’esistenza e la prova dell’efficacia di un Modello 231 dimostra l’impegno aziendale nella prevenzione di illeciti futuri (inclusi i reati tributari) e può essere valutato dalla S.A. come indicatore di affidabilità rinnovata.

 

5.3. Il Self-Cleaning e la responsabilità nei raggruppamenti temporanei di imprese (RTI).

Un profilo di particolare interesse nel rinvio pregiudiziale del TAR Lazio riguarda i Raggruppamenti Temporanei di Imprese. Tradizionalmente, la violazione escludente commessa da un membro del RTI (es. la mandante) ha portato all’esclusione dell’intero raggruppamento (la cosiddetta “teoria del contagio”).

Il quesito rivolto alla CGUE chiede specificamente se il principio di proporzionalità osti alla preclusione dell’estromissione o della sostituzione della mandante in violazione, qualora tale manovra correttiva possa salvare la partecipazione del raggruppamento e dimostrare l’affidabilità della compagine nel suo complesso. Consentire l’estromissione o la sostituzione del soggetto responsabile è la manifestazione più incisiva del principio di proporzionalità applicato alla struttura organizzativa. Se l’infrazione del singolo non compromette l’affidabilità dell’intera compagine, l’esclusione collettiva appare una sanzione sproporzionata.

Un’interpretazione favorevole della CGUE permetterebbe agli OE di utilizzare il self-cleaning non solo per correggere il comportamento individuale (pagamento del debito), ma anche come strumento di riorganizzazione strutturale, consentendo di superare la rigidità della teoria del contagio in corso di gara.

 

SEZIONE VI: conclusioni e prospettive interpretative.

Il D.Lgs. 36/2023, attraverso la riorganizzazione delle cause di esclusione automatica e discrezionale e la fissazione delle soglie quantitative nell’Allegato II.10 (€35.000 e 10% del valore dell’appalto), ha cercato di fornire un quadro giuridico di maggiore certezza per affrontare le violazioni tributarie negli appalti pubblici. Questo sistema, tuttavia, è ancora teso tra il rigore della tassatività nazionale e l’imperativo di proporzionalità imposto dal diritto eurounitario.

Le prossime decisioni della CGUE in risposta ai rinvii pregiudiziali, in particolare quello del TAR Lazio, sono attese come dirimenti per superare le criticità del limite temporale del self-cleaning. L’accoglimento della tesi che subordina l’esclusione alla valutazione dell’affidabilità al momento della decisione (e non alla data di presentazione dell’offerta) rafforzerebbe in modo significativo la funzione riabilitativa dell’art. 96. Ciò permetterebbe alla regolarizzazione del debito (ravvedimento operoso) di essere efficace anche se intervenuta in corso di gara, garantendo una maggiore apertura del mercato in linea con il favor participationis europeo.

Il contenzioso dimostra che la corretta interpretazione e applicazione delle clausole di esclusione richiede alle S.A. non solo la verifica formale del debito, ma anche una complessa ponderazione della gravità, soprattutto in presenza di accertamenti non definitivi, dove il giudizio discrezionale della S.A. deve essere supportato da una puntuale istruttoria e dal rispetto del contraddittorio.

 

Sintesi Giuridica – Applicazione delle cause di esclusione (Art. 94 vs. Art. 95 D.Lgs. 36/2023)

Fattispecie	Art. Normativo	Accertamento	Soglia di Gravità	Conseguenza Escludente
Violazioni Definitivamente Accertate	Art. 94, c. 6	Atti amministrativi o sentenze non impugnabili	Definita dalla legge	Automatica (salvo sproporzione manifesta ex Art. 57 Dir. 2014/24/UE)
Violazioni Non Definitivamente Accertate	Art. 95, c. 2	Pendenza di giudizio o atti impugnati	E  valore appalto	Discrezionale (previa istruttoria e contraddittorio)
Violazioni Neutralizzate (Art. 95)	Allegato II.10, Art. 2	Pronuncia favorevole o sospensione (cautelare)	Irrilevante	Non Escludente

 

Il Self-Cleaning e le criticità temporali in vista dei rinvii CGUE

Elemento Critico	Posizione Normativa Italiana (Rigidità)	Questione Posta alla CGUE (Principio di Proporzionalità)	Impatto Atteso della Decisione CGUE
Tempistica Self-Cleaning	Estinzione/pagamento/impegno vincolante deve avvenire prima del termine di presentazione dell’offerta.	La preclusione temporale osta all’Art. 57 Dir. 2014/24/UE se la sanatoria avviene in corso di gara?	Validazione del self-cleaning post-offerta, rafforzando la funzione riabilitativa dell’Art. 96 D.Lgs. 36/2023.
Sostituzione Mandante RTI	Esclusione automatica dell’intero RTI per violazione del membro (Teoria del contagio).	Il principio di proporzionalità osta alla preclusione della sostituzione/estromissione del membro in violazione?	Maggior flessibilità nell’applicazione dei requisiti ai raggruppamenti, evitando l’esclusione dell’OE affidabile.