Confronto tra appalto e concessione pubblica: differenze e similitudini

Le principali divergenze tra i due strumenti, dall’assunzione del rischio alla modalità di remunerazione, secondo la normativa attuale.

Nell’ambito del diritto amministrativo e dei contratti pubblici, la distinzione tra appalto e concessione rappresenta un nodo cruciale, la cui corretta interpretazione è fondamentale per gli operatori del settore. La complessità del quadro normativo, in continua evoluzione, pone sfide significative sia per le amministrazioni pubbliche che per gli operatori economici privati.

Il problema principale risiede nella sottile linea di demarcazione tra queste due forme contrattuali, che pur condividendo l’obiettivo finale, differiscono sostanzialmente in determinati aspetti, alcuni palesi, altri meno evidenti.

In risposta a questo, il presente articolo si propone di fornire un’analisi comparativa tra appalto e concessione di servizi pubblici, esaminando sinteticamente le differenze e le similitudini: l’obiettivo è quello di delineare un quadro chiaro e preciso che possa guidare gli operatori economici a una migliore comprensione di questi due strumenti contrattuali.

Definizione e quadro normativo di appalti e concessioni

Il contratto di appalto, disciplinato in Italia dal Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. n. 36/2023), è un accordo scritto attraverso il quale una pubblica amministrazione (o altra stazione appaltante) affida a un soggetto privato, denominato appaltatore, l’esecuzione di opere, forniture o servizi dietro pagamento di un corrispettivo. La normativa vigente, aggiornata al 2023, pone l’accento su vari principi, tra cui quello della trasparenza, della concorrenza e dell’economicità, promuovendo altresì il ricorso a misure di digitalizzazione per garantire una maggiore efficienza e riduzione dei tempi procedurali.

Diversamente dall’appalto, la concessione è disciplinata dall’art. 177 del D.Lgs. 36/2023 ed è caratterizzata dalla delega di gestione di un servizio pubblico o della realizzazione di opere, in cui il concessionario ha il diritto di sfruttare economicamente l’oggetto del contratto. Ciò comporta l’assunzione di un rischio operativo (ne parleremo più avanti) da parte del concessionario stesso, che può riguardare sia la domanda (l’effettiva richiesta del servizio), sia l’offerta (la capacità di fornire un servizio conforme agli standard richiesti).

Il concessionario, peraltro, viene remunerato principalmente tramite le tariffe pagate dagli utenti finali, e solo in casi eccezionali è previsto un contributo finanziario pubblico.

Un tipico esempio di questo tipo di contratto sono le concessioni balneari, ovvero accordi scritti per i quali lo Stato o l’amministrazione pubblica concede a un privato il diritto di utilizzare e gestire aree demaniali marittime, come spiagge o tratti di costa, per finalità turistiche e ricreative. In cambio della concessione, il privato ottiene il diritto di sfruttare economicamente l’area, ad esempio attraverso l’installazione di stabilimenti balneari, ristoranti o altre strutture turistiche, e ricava profitti tramite i servizi offerti agli utenti, come l’affitto di ombrelloni o lettini.

La responsabilità dell’aggiudicatario: questa la differenza tra appalti e concessioni

Al netto delle differenze rispetto alla natura stessa del contratto che emergono chiaramente dalla lettura del paragrafo precedente, un’altra, forse meno evidente ma non per questo meno importante, riguarda il grado di responsabilità che ricade sul soggetto aggiudicatario.

Nell’ambito di un contratto di appalto, essa ricade prevalentemente sull’appaltatore, il quale è chiamato a eseguire l’opera, fornitura o servizio secondo le specifiche contrattuali. Tuttavia, il committente (solitamente una pubblica amministrazione) conserva la responsabilità della supervisione e del controllo sulla corretta esecuzione del contratto, soprattutto per quanto riguarda i tempi e la qualità dei lavori. L’appaltatore non assume rischi legati alla domanda del servizio o al suo sfruttamento economico, poiché il corrispettivo è stabilito contrattualmente, rendendolo meno esposto rispetto ai concessionari.

In una concessione, invece, il concessionario si assume non solo la responsabilità esecutiva ma anche quella gestionale, con particolare riguardo al rischio operativo. Questo significa che il concessionario è direttamente responsabile della gestione e dello sfruttamento economico dell’opera o servizio e risponde dell’efficienza della gestione stessa. Il concedente, in questo caso, esercita un controllo meno pervasivo, poiché il concessionario gode di una maggiore autonomia nell’organizzazione del servizio.

Insomma, in base a quanto spiegato emerge chiaramente come la responsabilità sia un elemento cardine che distingue l’appalto dalla concessione. Nel primo, resta principalmente a carico della stazione appaltante e il soggetto pubblico si assume il rischio economico, poiché l’appaltatore riceve un corrispettivo fisso, indipendentemente dal successo o dal fallimento dell’opera o del servizio. In caso di lavori pubblici o di servizi che richiedono continuità, peraltro, l’appaltatore è responsabile solo della qualità e dei tempi di esecuzione.

Nel caso della concessione, invece, la responsabilità si sposta sul concessionario. Secondo il D.Lgs. 36/2023, infatti, quest’ultimo assume il rischio operativo legato alla domanda del servizio (es. fluttuazioni nella richiesta da parte degli utenti) e all’offerta (es. difficoltà nella fornitura del servizio ai livelli contrattuali). In questo modello, se i ricavi generati dall’attività non coprono i costi, è il concessionario stesso a sopportarne le perdite.

Le principali similitudini tra appalto e concessione

Le similitudini tra appalto e concessione, pur nella loro distinzione fondamentale appena esaminata, derivano dal fatto che entrambe le tipologie contrattuali condividono l’obiettivo di fornire beni, servizi o lavori al settore pubblico, utilizzando risorse e competenze del settore privato.

In primo luogo, sia l’appalto che la concessione si basano su una procedura di gara pubblica o negoziata, che deve garantire trasparenza, concorrenza e non discriminazione nella selezione dell’operatore economico, seguendo le direttive europee e il Codice dei Contratti Pubblici italiano. Anche i criteri di aggiudicazione, come l’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), possono essere utilizzati in entrambi i casi per valutare non solo il prezzo, ma anche la qualità dell’offerta proposta.

Un altro punto di convergenza riguarda la necessità per l’amministrazione aggiudicatrice di assicurarsi che il progetto sia fattibile e vantaggioso in termini di costi-benefici. Entrambe le tipologie richiedono una valutazione preliminare dettagliata del progetto, con particolare attenzione alle risorse impiegate e al potenziale rendimento, sia che si tratti di opere pubbliche che di servizi, come previsto dal Codice dei Contratti Pubblici 2023. Inoltre, in entrambi i modelli contrattuali, il concessionario o l’appaltatore devono garantire il rispetto degli standard qualitativi e quantitativi fissati nel contratto, e l’amministrazione pubblica mantiene la responsabilità di vigilare su di essi.

Va detto anche che sia nell’appalto che nella concessione, sono previsti meccanismi di risoluzione delle controversie simili, come il ricorso all’arbitrato o al contenzioso amministrativo, per risolvere eventuali dispute tra le parti. Entrambi i contratti prevedono modalità di controllo e sanzioni in caso di inadempimento, benché la portata di tali controlli possa variare in base al grado di autonomia operativa dell’operatore privato.

Il supporto legale come chiave per affrontare la complessità di appalti e concessioni pubbliche

In questo articolo abbiamo offerto una panoramica chiara, ma necessariamente semplificata, sull’ampio e complesso tema degli appalti e delle concessioni pubbliche. D’altronde, sarebbe stato impossibile esaurire l’argomento in uno spazio così contenuto.

Pur di fronte a una sintesi, è facile rendersi conto di come il quadro normativo che regola appalti e concessioni sia denso di sfumature e criticità difficilmente affrontabili in autonomia dagli imprenditori. Le aziende che operano in questo ambito, sebbene possano trarre utili spunti da contenuti come il presente, devono sempre tenere a mente la complessità che caratterizza il settore, soprattutto dal punto di vista legale.

Ed è proprio in queste circostanze che il supporto del nostro studio legale, specializzato negli appalti e nelle concessioni pubbliche, diventa non solo utile, ma essenziale per orientarsi con sicurezza tra le normative e garantire una gestione efficace dei propri progetti.

Punti chiave

• L’appalto, secondo il Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023), è un contratto attraverso cui una pubblica amministrazione affida a un soggetto privato (appaltatore) l’esecuzione di opere, forniture o servizi in cambio di un corrispettivo economico. In questo caso, l’amministrazione pubblica sostiene il rischio economico e finanziario.
• La concessione, regolata dall’art. 177 del D.Lgs. 36/2023, consiste nella delega della gestione di un servizio pubblico o nella realizzazione di opere a un privato (concessionario), che assume il rischio operativo e viene remunerato prevalentemente attraverso le tariffe pagate dagli utenti del servizio.
• Nell’appalto, l’appaltatore ha la responsabilità esecutiva, ma la pubblica amministrazione mantiene il controllo sulla qualità e sui tempi di esecuzione. Nella concessione, il concessionario gestisce l’intero servizio o opera, assumendo un rischio operativo più elevato e con un controllo meno invasivo da parte dell’amministrazione pubblica.
• Sia l’appalto che la concessione richiedono una selezione pubblica o negoziata, basata su criteri di trasparenza e concorrenza. In entrambi i casi, la scelta del contraente può avvenire utilizzando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, valutando non solo il prezzo, ma anche la qualità dell’offerta.
• Data la complessità normativa e operativa che caratterizza sia gli appalti che le concessioni, il supporto legale è essenziale per le imprese. Un’assistenza specializzata garantisce il rispetto delle norme e una corretta gestione dei progetti, minimizzando i rischi legati ai contenziosi o a errori operativi.