CONCESSIONI DEMANIALI: INTERVENTO CDS SUL CALCOLO DELL’INDENNIZZO

Pronto RUP: Il Parere del Consiglio di Stato sull’Indennizzo Nelle Concessioni Demaniali – Nuovi Orizzonti per O.E. e S.A.

Cari RUP e cari Operatori Economici,

Il Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, con il Parere n. 00634/2025 del 8 luglio 2025, si è pronunciato sullo schema di decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti riguardante i criteri per il calcolo dell’indennizzo dovuto dal concessionario subentrante a quello uscente nelle concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali per finalità turistico-ricreative e sportive. Questo parere è di fondamentale importanza per tutti gli attori del settore, delineando chiaramente le direttive che dovranno guidare le future gare e la gestione degli indennizzi.

La Base Normativa e l’Oggetto del Decreto

Il decreto in questione è stato elaborato in attuazione dell’articolo 4, comma 9, della Legge 5 agosto 2022, n. 118, come modificato dal D.L. 16 settembre 2024, n. 131 (convertito dalla Legge 14 novembre 2024, n. 166). Tale norma stabilisce che il concessionario uscente ha diritto a un indennizzo da parte del subentrante, pari a:

• Il valore degli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati, inclusi quelli derivanti da eventi calamitosi o nuovi obblighi di legge, al netto di aiuti pubblici non rimborsati.
• Un’equa remunerazione degli investimenti effettuati negli ultimi cinque anni.

Il decreto ha anche il compito di aggiornare gli importi unitari dei canoni.

La Forma del Decreto e la Tempestività.

Il Consiglio di Stato ha confermato la correttezza della scelta di adottare lo schema nella forma di regolamento ministeriale, ai sensi dell’articolo 17, commi 3 e 4, della Legge n. 400 del 1988. Sebbene il termine per l’adozione fosse fissato al 31 marzo 2025 , il Consiglio di Stato ha chiarito che tale termine non è perentorio, non essendo previsto per i regolamenti ministeriali lo stesso rigore imposto per i decreti legislativi.

Le Criticità Rilevate: Il Concerto del MEF e la Mancanza di Dati Europei

Il parere evidenzia significative criticità procedurali e sostanziali. In particolare:

• Il “Concerto” del Ministro dell’Economia e delle Finanze (MEF): Il Consiglio di Stato ha censurato il “concerto” reso dal capo di gabinetto del MEF “d’ordine” del Ministro. Ha ribadito che l’ordine non è idoneo a trasferire poteri giuridicamente personali del Ministro. Inoltre, il concerto è stato ritenuto “sostanzialmente secco ed inarticolato” , basato unicamente sull’assenza di effetti finanziari negativi, senza una valutazione degli interessi economici e delle ricadute prospettiche dell’intervento normativo. Per il Consiglio di Stato, su un profilo di così significativa incidenza sugli interessi erariali, è necessario acquisire un nuovo e motivato atto di concerto del Ministro dell’economia e delle finanze.
• Mancanza di Interlocuzione Europea: La richiesta di parere non è stata accompagnata da documentazione sull’interlocuzione con le autorità europee riguardo la procedura di infrazione n. 2020/4118. Questa lacuna impedisce di valutare la piena compatibilità dei criteri di indennizzo con le direttive europee, in particolare con il divieto di accordare indebiti vantaggi al prestatore uscente, previsto dall’articolo 12, § 1, della Direttiva 2006/123/CE (Direttiva Servizi). Una non conformità, avverte il Consiglio di Stato, potrebbe portare alla disapplicazione delle norme regolamentari e, prima ancora, di quelle primarie.
• Insufficienze nell’Analisi d’Impatto della Regolamentazione (AIR): L’AIR è stata giudicata insufficiente, in quanto non ha approfondito adeguatamente gli effetti dell’indennizzo sui nuovi operatori, in particolare sulle PMI. L’obbligo di versare un indennizzo, seppur giustificato in linea di principio, rappresenta un costo aggiuntivo che potrebbe scoraggiare nuovi entranti, specialmente quelli meno capitalizzati. Mancano dati quantitativi sui potenziali importi medi o massimi degli indennizzi e sulla capacità di accesso al credito delle PMI. Inoltre, non sono state considerate alternative all’incremento lineare del 10% più rivalutazione dei canoni.

Il Principio dell’Indennizzo e il Codice della Navigazione

Il Consiglio di Stato ha analizzato il concetto di indennizzo, distinguendolo da altre previsioni normative. In particolare, ha chiarito che il richiamo all’articolo 42 del Codice della Navigazione (sulla revoca delle concessioni) e all’articolo 191 del D.Lgs. 36/2023 (Codice dei Contratti Pubblici) non sono del tutto pertinenti. Mentre l’articolo 49 del Codice della Navigazione prevede l’acquisizione gratuita allo Stato delle opere non amovibili alla scadenza della concessione, salvo diversa previsione nel titolo concessorio, il nuovo decreto introduce un obbligo di indennizzo a carico del subentrante.

Questa previsione, sebbene possa trovare fondamento nella necessità di evitare un indebito arricchimento del subentrante , deve essere bilanciata con il divieto di accordare “vantaggi al prestatore uscente” (art. 12, § 2, Direttiva 2006/123/CE). L’indennizzo, pertanto, non deve essere soggetto ad automatismi, forfettizzazioni e generalizzazioni, ma deve derivare da una concreta e effettiva verifica della sussistenza di un legittimo affidamento del gestore uscente e di un obiettivo e indebito vantaggio per il subentrante, senza traslare il rischio d’impresa.

Criteri di Selezione degli Investimenti e Criticità Specifiche

Il decreto distingue gli investimenti rilevanti per l’indennizzo (beni materiali non ammortizzati) da quelli rilevanti per l’equa remunerazione (beni immateriali effettuati negli ultimi cinque anni). Il Consiglio di Stato ha segnalato criticità sui criteri di “strumentalità”, “inerenza” e “necessità”, ritenuti generici e potenzialmente ridondanti.

Particolare attenzione è stata dedicata ai beni immateriali. Il Consiglio di Stato osserva che l’inclusione nell’indennizzo di una componente relativa ai beni immateriali (marchi, brevetti, licenze, know-how, software), il cui acquisto è sostanzialmente imposto al subentrante, è problematica. Questi beni, infatti, restano di proprietà del gestore uscente e possono essere oggetto di negoziazione autonoma, senza automatismi traslativi.

Criticità sono state espresse anche sull’inclusione di beni amovibili nell’indennizzo, poiché, essendo di proprietà del concessionario, il loro costo non dovrebbe gravare automaticamente sul subentrante, configurando un indebito vantaggio e una traslazione del rischio d’impresa. Simili perplessità sono state sollevate per le spese legate a “eventi calamitosi” o “sopravvenuti obblighi di legge”, qualora si riferiscano a beni amovibili o a rischi d’impresa ordinari.

Infine, il Consiglio di Stato ha sollevato dubbi sulla previsione di rivalutazione del valore nell’ultimo bilancio disponibile, non trovando una chiara base normativa di rango primario che la autorizzi.

L’Impatto sul Bando di Gara: Indennizzo o Canone?

Un’altra questione cruciale è il meccanismo di selezione. Il D.L. 131/2024 prevede che la selezione comparativa si incentri sull’offerta al rialzo dell’indennizzo, e non sulla misura del canone. L’eccedenza tra l’importo offerto e quello minimo va al bilancio dello Stato. Il Consiglio di Stato ritiene questo meccanismo “incongruo” , poiché sovrappone gli interessi dei privati a scapito di quelli erariali e collettivi. Una corretta valorizzazione delle risorse pubbliche dovrebbe orientare l’affidamento concorrenziale alla massimizzazione dei canoni offerti.

Inoltre, il Consiglio di Stato ha rilevato un potenziale vantaggio competitivo per i concessionari uscenti, che, potendo concorrere alla nuova aggiudicazione, non sarebbero tenuti a formulare un’offerta di indennizzo a sé stessi né a prestare la relativa cauzione.

Raccomandazioni per O.E. e S.A.

Alla luce di questo parere, sia gli Operatori Economici che le Stazioni Appaltanti dovranno agire con la massima cautela e attenzione:

• Per le Stazioni Appaltanti (S.A.): Sarà fondamentale attendere la versione definitiva del decreto, assicurandosi che recepisca le indicazioni del Consiglio di Stato, in particolare per quanto riguarda il concerto del MEF e la necessità di una motivazione chiara per l’indennizzo. È cruciale che i bandi di gara siano formulati in modo da non creare vantaggi indebiti per i concessionari uscenti e che il meccanismo di indennizzo sia trasparente e giustificato in relazione al reale vantaggio del subentrante. La massima cura dovrà essere posta nella definizione dei requisiti tecnici e contabili per la valutazione degli investimenti.
• Per gli Operatori Economici (O.E.): Siate preparati a contestare eventuali meccanismi di indennizzo che non rispettino i principi di proporzionalità e non duplicazione, o che impongano costi non strettamente correlati a un vantaggio effettivo. Monitorate attentamente il testo finale del decreto e le sue applicazioni nei bandi. La trasparenza e la chiarezza nella documentazione relativa ai vostri investimenti saranno cruciali, sia che siate concessionari uscenti sia aspiranti subentranti.

In conclusione, il parere del Consiglio di Stato rappresenta un passo fondamentale verso una maggiore chiarezza e trasparenza nella disciplina delle concessioni demaniali, mettendo in luce la complessa interazione tra normativa nazionale ed europea e la necessità di un bilanciamento equo tra gli interessi pubblici e privati. Continueremo a seguire gli sviluppi e a fornirvi gli aggiornamenti necessari.