Grave illecito professionale e valutazione dell’affidabilità: come decide il RUP tra discrezionalità e principio della fiducia

Nel nuovo ecosistema dei contratti pubblici delineato dal D.Lgs. 36/2023, la figura del RUP evolve definitivamente in quella di un public project manager. Uno dei banchi di prova più complessi per questa nuova professionalità è la gestione delle cause di esclusione non automatica, e in particolare del grave illecito professionale (art. 95, comma 1, lett. e) e art. 98).

Non si tratta più di una mera verifica documentale, ma di un giudizio di valore sull’integrità e l’affidabilità dell’operatore, guidato dal principio della fiducia (art. 2) e finalizzato al raggiungimento del risultato (art. 1).

Il perimetro del grave illecito professionale (Artt. 95 e 98)

A differenza del previgente sistema, il nuovo Codice tipizza e circoscrive le fattispecie che possono integrare l’illecito professionale. L’esclusione non è mai automatica: spetta alla stazione appaltante (e per essa al RUP) valutare se l’illecito sia tale da minare il rapporto fiduciario.

Secondo l’art. 98, l’esclusione può essere disposta solo se ricorrono tre condizioni simultanee:

1. Elementi sufficienti a integrare l’illecito.
2. Idoneità dell’illecito a incidere sull’affidabilità o integrità dell’operatore.
3. Presenza di adeguati mezzi di prova indicati tassativamente dal comma 6 dell’art. 98.

Cosa costituisce “mezzo di prova adeguato”?

Il RUP deve basare il proprio giudizio esclusivamente su fonti qualificate. Tra queste:

• Provvedimenti giudiziari di condanna (anche non definitivi).
• Sanzioni esecutive dell’ANAC.
• Provvedimenti di risoluzione contrattuale per inadempimento.
• Accertamenti di gravi violazioni in materia di salute e sicurezza sul lavoro.

La valutazione del RUP: il criterio del “più probabile che non”

La giurisprudenza amministrativa recente ha chiarito che il RUP, nel valutare l’affidabilità, non deve raggiungere un livello di certezza penalistica “oltre ogni ragionevole dubbio”. È invece sufficiente un giudizio di verosimiglianza basato sul criterio probabilistico del “più probabile che non”.

In questa fase, il RUP gode di un’ampia discrezionalità tecnica. Il sindacato del giudice amministrativo è limitato alla verifica della non manifesta irragionevolezza o del travisamento dei fatti. Pertanto, un verbale di gara ben motivato, che spieghi perché un determinato precedente penale o contrattuale sia sintomatico di inaffidabilità rispetto allo specifico oggetto dell’appalto, costituisce la migliore difesa contro i ricorsi.

L’obbligo dichiarativo e il “contagio” dell’operatore

Un punto di rottura fondamentale con il passato riguarda l’omissione informativa. Il nuovo Codice stabilisce che l’omessa o incompleta dichiarazione di un precedente non costituisce di per sé causa di esclusione automatica, ma può essere utilizzata dal RUP come elemento per valutare la gravità dell’illecito o la carenza di integrità dell’operatore.

Inoltre, il D.Lgs. 36/2023 supera la cosiddetta “teoria del contagio” indiscriminato: l’illecito professionale rileva in via principale se compiuto direttamente dall’operatore economico offerente, riducendo le ipotesi in cui le condotte dei singoli amministratori si riflettono automaticamente sulla società (salvo i casi tassativi di cui all’art. 94).

Il Self-Cleaning: la “riabilitazione” dell’operatore

Il RUP ha l’obbligo procedimentale di valutare le misure di self-cleaning adottate dall’operatore (art. 96). Si tratta di azioni concrete intraprese dall’impresa per dimostrare la propria affidabilità nonostante il pregresso illecito.

Check-list per il RUP sulla valutazione del self-cleaning:

Nota bene: Il RUP deve motivare espressamente se ritiene tali misure insufficienti o intempestive. Un’aggiudicazione non può subire dilazioni solo per l’adozione di misure correttive “in extremis” dopo la scadenza dei termini.

Consigli operativi per il RUP

1. Potere di esclusione: Il Consiglio di Stato (Sent. 2731/2025) ha confermato che il potere di escludere un concorrente spetta al RUP e non alla Commissione giudicatrice, la quale ha solo compiti valutativi sulle offerte.
2. Uso del Fascicolo Virtuale (FVOE): Il RUP deve consultare sistematicamente il FVOE per verificare i precedenti. Tuttavia, se l’operatore omette fatti non presenti nel fascicolo, il RUP deve contestare la violazione dei doveri di buona fede e lealtà.
3. Il “Fascicolo Difensivo” della motivazione: Non limitarti a citare l’illecito. Spiega la relazione causale: “L’illecito X commesso nell’appalto Y è rilevante in questa gara perché dimostra una carenza organizzativa incompatibile con la complessità delle prestazioni richieste”.
4. Principio della Fiducia: Ricorda che l’art. 2 del Codice valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari. Se agisci seguendo la giurisprudenza consolidata o i pareri dell’ANAC, la tua scelta è protetta dal rischio di responsabilità erariale per colpa grave.