La Legge 7 agosto 1990, n. 241 costituisce il pilastro del diritto amministrativo italiano in tema di procedimento. Essa ha introdotto principi fondamentali come la trasparenza, la semplificazione e la partecipazione dei cittadini all’azione amministrativa. In particolare, la legge disciplina il dovere della P.A. di concludere i procedimenti con un atto espresso, il diritto dei privati di accedere agli atti amministrativi e l’obbligo per la P.A. di motivare le proprie decisioni. Nel corso del tempo, la Legge 241/1990 è stata più volte modificata (ad es. dalla L. 15/2005, L. 80/2005, L. 69/2009, L. 124/2015, ecc.) per aggiornare questi principi e introdurne di nuovi (come il preavviso di rigetto e il risarcimento del danno da ritardo). Di seguito analizzeremo tre temi chiave della legge – silenzio-assenso, diritto di accesso e obbligo di motivazione – illustrandone il quadro normativo, i più recenti orientamenti giurisprudenziali, e le principali problematiche applicative e dibattiti dottrinali.

Il silenzio-assenso nel procedimento amministrativo

Quadro normativo di riferimento

Nel procedimento amministrativo italiano vige, in generale, il principio per cui ogni istanza presentata da un privato deve essere conclusa con un provvedimento espresso entro un termine prestabilito (art. 2, co.1, L. 241/1990). In via di eccezione, la legge introduce l’istituto del silenzio-assenso: se la Pubblica Amministrazione non adotta un provvedimento entro il termine, il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento dell’istanza del privato (art. 20, L. 241/1990). Questo meccanismo di semplificazione amministrativa è stato esteso come regola generale con il D.L. 35/2005 (conv. in L. 80/2005), invertendo la logica originaria: mentre nella versione del 1990 il silenzio-assenso era limitato a casi specifici previsti da regolamenti, dal 2005 esso si applica tendenzialmente a tutti i procedimenti su istanza di parte, salvo i casi espressamente esclusi. Le eccezioni al silenzio-assenso sono elencate nell’art. 20, co. 4, e riguardano procedimenti delicati o di interesse pubblico primario: ad esempio, tutela ambientale e paesaggistica, salute, pubblica sicurezza, difesa nazionale, patrimonio culturale, immigrazione, cittadinanza, pubblici concorsi, e altri casi specificamente esclusi per legge. In tali materie il principio generale resta il dovere di provvedere espressamente, data la necessità di una valutazione esplicita e consapevole degli interessi “sensibili” coinvolti.

Accanto al silenzio-assenso (silenzio significativo in senso positivo), l’ordinamento conosce altre figure di silenzio amministrativo: il silenzio-rifiuto (o silenzio-diniego) previsto in taluni procedimenti come forma di rigetto tacito dell’istanza decorso il termine (ad es. la richiesta di accesso ai documenti ex art. 25, co.4, L. 241/1990 produce silenzio-rigetto); e il silenzio inadempimento (o silenzio mero), che si ha quando la legge non attribuisce al silenzio alcun valore di assenso o di diniego. In caso di silenzio-inadempimento, il privato può tutelarsi proponendo il ricorso avverso il silenzio (ex art. 117 c.p.a.) innanzi al TAR competente, per ottenere un ordine del giudice che obblighi l’amministrazione a provvedere. In ogni caso resta fermo il dovere della P.A. di concludere il procedimento e la possibilità di incorrere in responsabilità per danno da ritardo: la legge 241/1990 infatti prevede che l’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento comporta la risarcibilità del danno ingiusto sofferto dal privato (c.d. danno da ritardo, introdotto dall’art. 2-bis aggiunto con L. 69/2009).

Da segnalare è anche l’istituto del silenzio-assenso tra amministrazioni (detto anche silenzio-assenso orizzontale): introdotto dalla riforma del 2015 (L. 124/2015, che ha inserito l’art. 17-bis nella L. 241/1990), esso prevede che nei procedimenti in cui è richiesta obbligatoriamente una concertazione o un atto di assenso di altre amministrazioni (o enti pubblici gestori di servizi), il mancato parere o concerto entro i termini equivale ad assenso. Anche qui però valgono limitazioni: l’art. 17-bis rinvia alle esclusioni dell’art. 20, co.4, L. 241/1990, quindi il silenzio-assenso “orizzontale” non opera se l’amministrazione coinvolta tutela interessi ambientali, paesaggistici, culturali o altri interessi sensibili.

Giurisprudenza rilevante in materia di silenzio-assenso

• Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. 30 luglio 2019, n. 5384:ha chiarito che il silenzio-assenso non può mai supplire ai requisiti sostanziali necessari per il provvedimento. In materia di edilizia, il CdS ha stabilito che “Il silenzio-assenso su una domanda di sanatoria edilizia […] si può produrre solo se per il rilascio della sanatoria vi siano tutti i requisiti formali e sostanziali” richiesti dalla legge. Dunque, se mancano i presupposti di legge (es. l’opera non era ultimata nei termini di sanatoria), il silenzio della P.A. non legittima comunque l’intervento: l’atto tacito positivo formatosi è illegittimo e può essere annullato.
• Corte Costituzionale, sent. 13 dicembre 2018, n. 246:la Consulta ha ribadito la necessità di escludere il silenzio-assenso nei procedimenti riguardanti interessi di rango costituzionale elevato (c.d. interessi “sensibili”). Nel giudizio su una legge regionale che introduceva il silenzio-assenso in generale per l’avvio di attività economiche, la Corte ha dichiarato incostituzionale la norma nella parte in cui non escludeva i procedimenti in materia di beni culturali e paesaggio dai casi di silenzio-assenso. Secondo la Corte, occorre garantire una “tutela rinforzata” a tali interessi, richiedendo che le decisioni in questi ambiti avvengano sempre in forma espressa e motivata, in linea con l’art. 20, co.4, L. 241/1990 e con i principi costituzionali di tutela del patrimonio culturale (art. 9 Cost.) e dell’ambiente. Le Regioni non possono quindi ampliare l’operatività del silenzio-assenso oltre i limiti posti dal legislatore statale, pena la violazione dell’art. 117 Cost. (materia di tutela dell’ambiente e beni culturali riservata allo Stato).

(Altre pronunce recenti): Da segnalare anche Cons. Stato, Sez. VI, sent. 27 dicembre 2023, n. 11203 (in materia di autorizzazioni per stazioni radio base per telefonia mobile), che ha applicato il silenzio-assenso confermando come l’inerzia del Comune sull’istanza di installazione dell’impianto valga come provvedimento tacito di assenso, purché l’attività non rientri tra quelle escluse dall’art. 20. Inoltre, la giurisprudenza continua a delineare i confini dei poteri della P.A. dopo la formazione del silenzio-assenso: ad esempio, il Consiglio di Stato (ord. n. 8296/2024) ha sollevato questione di legittimità costituzionale sull’art. 21-nonies L. 241/1990, nella parte in cui limita a 12 mesi il termine per l’annullamento d’ufficio di un provvedimento tacito, ritenendo che tale termine fisso possa risultare irragionevole quando impedisce di tutelare adeguatamente interessi supremi (come il paesaggio) a fronte di assensi taciti illegittimi (questione pendente dinanzi alla Corte Cost.).

Problematiche applicative e dibattito dottrinale

L’istituto del silenzio-assenso è nato per semplificare e accelerare l’azione amministrativa, evitando che il cittadino subisca le conseguenze negative dell’inerzia della P.A. Tuttavia, presenta profili critici: da un lato, “la mancanza dell’atto scritto e […] di motivazione, non consente di verificare l’iter logico-valutativo seguito dall’amministrazione”, né di valutare se vi sia stata adeguata istruttoria e ponderazione degli interessi. Ciò può pregiudicare sia il buon andamento della P.A. che le ragioni di eventuali controinteressati (terzi che avrebbero avuto interesse a un diniego); questi ultimi, in assenza di un provvedimento espresso, si trovano privi di un atto da impugnare e di motivazioni da contestare. Proprio per tali ragioni la legge esclude il silenzio-assenso in settori delicati, e la dottrina sottolinea come in tali casi la speditezza procedurale debba cedere il passo alla garanzia sostanziale degli interessi pubblici primari.

Un altro nodo applicativo riguarda il rapporto tra silenzio-assenso e poteri di autotutela della P.A.: dopo che un provvedimento si è formato per silenzio-assenso, l’amministrazione può accorgersi che mancavano i requisiti o che l’atto è dannoso per l’interesse pubblico. La L. 241/1990, art. 21-nonies, consente l’annullamento d’ufficio anche di provvedimenti taciti, ma entro un termine massimo (oggi 12 mesi dall’adozione dell’atto tacito, salvo eccezioni di legge). La dottrina dibatte se questo termine sia adeguato: da un lato, garantisce certezza al privato beneficiario dell’assenso tacito; dall’altro, potrebbe ostacolare la tutela di interessi fondamentali (si pensi a un vincolo paesaggistico violato) quando l’irregolarità emerga tardivamente. La questione, come visto, è oggetto di attenzione anche a livello costituzionale.

Infine, vi è la situazione (frequente) del silenzio-inadempimento: se un procedimento non rientra fra quelli a silenzio-assenso e l’amministrazione resta inerte, il cittadino ha sì il rimedio del ricorso al TAR, ma questo comporta tempi e costi di giustizia. Per evitare abusi dell’inerzia, oltre al risarcimento del danno da ritardo già citato, si è introdotto con la riforma del 2009 l’obbligo per ogni amministrazione di determinare e pubblicare i termini di conclusione dei procedimenti e l’indicazione dei dirigenti responsabili (art. 2, co. 9-bis e 9-ter): strumenti di accountability che dovrebbero rendere più pressante e monitorabile il dovere di provvedere. In dottrina c’è chi propone ulteriori meccanismi sanzionatori per il funzionario inattivo, o forme di sostituzione automatica, per rendere realmente effettivo il principio della conclusione del procedimento.

Il diritto di accesso ai documenti amministrativi

Quadro normativo di riferimento

La Legge 241/1990 ha introdotto in Italia il diritto di accesso ai documenti amministrativi, come strumento di trasparenza e partecipazione. Gli articoli 22-28 della legge (riscritti in parte dalla L. 15/2005) disciplinano questo diritto. In base all’art. 22, chiunque abbia un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento” ha il diritto di accedere ai documenti amministrativi. Si parla di accesso documentale (o accesso procedimentale), in quanto nasce per consentire al cittadino di tutelare una propria posizione giuridica (ad es. difendersi da un provvedimento, conoscere le ragioni di un atto che lo riguarda, o vigilare su un procedimento di suo interesse). La legge qualifica espressamente il diritto di accesso come principio generale dell’attività amministrativa, volto a coniugare l’efficienza dell’azione amministrativa con i principi di pubblicità e trasparenza. In quest’ottica, si afferma che il nesso di strumentalità tra l’interesse del richiedente e i documenti di cui chiede l’ostensione va interpretato in senso ampio: il documento richiesto deve essere anche solo potenzialmente utile per la tutela dell’interesse del richiedente, non necessariamente la prova di una lesione già conclamata. Ad esempio, è legittima la richiesta di accesso per valutare se intraprendere un’azione legale, anche prima di proporre un ricorso: l’accesso ha una valenza autonoma e non dipende dall’esito di un eventuale giudizio civile o amministrativo che il richiedente potrà intentare dopo aver conosciuto gli atti.

La procedura: l’accesso si esercita con richiesta motivata alla P.A. che detiene il documento. La Pubblica Amministrazione deve pronunciarsi entro 30 giorni (art. 25). In caso di diniego (espresso) o di inutile decorso dei 30 giorni (diniego tacito), il richiedente può presentare ricorso al TAR (art. 25, co.5, L. 241/1990, tramite rito abbreviato ex art. 116 c.p.a.) oppure, in alternativa, richiedere la riesamina a un Difensore civico o alla Commissione per l’accesso (strumenti di tutela amministrativa). La legge prevede anche la figura dei controinteressati: se i documenti richiesti contengono dati riferiti a terzi, questi devono essere avvisati e possono opporsi all’accesso entro 10 giorni (art. 3 D.P.R. 184/2006).

Vi sono limiti al diritto di accesso documentale: l’art. 24 L. 241/1990 esclude l’accesso per i documenti coperti da segreto di Stato, quelli riguardanti procedimenti tributari, procedimenti selettivi in corso (esami, concorsi, con certe modalità), attività della P.A. dirette all’emanazione di atti normativi, ecc. Inoltre, il legislatore può prevedere casi di differimento dell’accesso (ad es. atti di una gara fino all’aggiudicazione). Un bilanciamento importante riguarda la protezione dei dati personali: l’accesso a documenti contenenti dati personali è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile alla tutela dell’interesse del richiedente (art. 24, co.7). Questo richiede una valutazione caso per caso, ponderando il diritto di difesa o di conoscenza del richiedente e la privacy del terzo (secondo i principi anche del Regolamento UE 2016/679 – GDPR).

Evoluzione 2013-2016 (trasparenza e FOIA): in aggiunta all’accesso “partecipativo” della L. 241/1990, il quadro normativo italiano si è arricchito di nuovi strumenti di trasparenza. Il D.Lgs. 33/2013 (decreto “Trasparenza”) ha introdotto l’accesso civico semplice (art. 5, co.1), ovvero il diritto di chiunque di richiedere documenti, dati o informazioni che la P.A. avrebbe dovuto pubblicare obbligatoriamente sul proprio sito (in caso di omissione). Successivamente, con il D.Lgs. 97/2016, è stato introdotto il diritto di accesso civico generalizzato (spesso chiamato FOIA all’italiana), che consente a chiunque, senza bisogno di motivare un interesse specifico, di accedere a dati e documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni, fatto salvo solo il limite di alcune esclusioni e limitazioni a tutela di interessi pubblici e privati prevalenti (elencate nell’art. 5-bis, D.Lgs. 33/2013). Questo nuovo istituto, mirato ad assicurare un controllo diffuso sull’operato della P.A., non abroga né sostituisce il diritto di accesso “ordinario” della L. 241/1990: i due regimi coesistono. Il legislatore, infatti, da un lato ha aperto l’accesso a chiunque (massima ostensione), dall’altro ha previsto limiti puntuali all’accesso civico generalizzato (per evitare un controllo indiscriminato): ad esempio, il diniego obbligatorio se l’accesso pregiudica la sicurezza, la difesa, le relazioni internazionali, la privacy in casi delicati, il segreto industriale, ecc., e il diniego discrezionale se può compromettere interessi come l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, la riservatezza non qualificata, ecc. . Inoltre, ha mantenuto in vita l’accesso documentale di cui alla L. 241, che richiede un interesse qualificato ma, di contro, non è soggetto ai limiti dell’art. 5-bis (ad esempio, un soggetto direttamente coinvolto in un procedimento può ottenere atti anche contenenti dati di terzi, se ciò è indispensabile alla tutela dei suoi diritti, cosa che invece potrebbe essergli negata tramite FOIA per motivi di privacy). In pratica, oggi il richiedente ha due “porte” di accesso: se ha un interesse personale concreto, può usare la L.241; se non ha un interesse qualificato, o per strategia, può usare il FOIA. La P.A. dal canto suo deve valutare le richieste secondo il regime invocato dal cittadino, applicandone le relative regole di ammissibilità/limiti.

Giurisprudenza rilevante in materia di accesso

• Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 aprile 2020, n. 10:ha risolto un contrasto giurisprudenziale affermando in modo chiaro che il nuovo accesso civico generalizzato (FOIA) si applica anche nel settore dei contratti pubblici (appalti), in tutte le fasi (gara ed esecuzione). In precedenza, alcuni ritenevano che la presenza nel Codice degli Appalti di norme specifiche sull’accesso per le imprese di gara escludesse il FOIA, per evitare aggiramenti. La Plenaria n. 10/2020 ha invece stabilito che la normativa sugli appalti non è un “buco nero” della trasparenza: va integrata con il D.Lgs. 33/2013, consentendo l’accesso generalizzato anche agli atti di gara e contratti. Restano ovviamente da bilanciare gli interessi contrapposti (es. tutela del segreto tecnico-commerciale delle imprese offerenti, che costituisce limite relativo ex art. 5-bis). La stessa decisione ha sottolineato che l’operatore economico non aggiudicatario ha un interesse specifico alla trasparenza anche nella fase esecutiva del contratto: potrà usare sia l’accesso “tradizionale” se mira a tutelare in giudizio un proprio diritto/interesse (ad es. contestare l’esecuzione), sia l’accesso civico generalizzato per un controllo più ampio, purché l’istanza non sia meramente esplorativa o emulativa.
• Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 18 marzo 2021, n. 4:ha affrontato il tema dell’accesso difensivo (ex art. 24, co.7, L. 241/1990), cioè l’accesso volto a procurarsi documenti utili per difendersi in un giudizio (anche pendente). La Plenaria ha confermato che la P.A. non può negare l’accesso invocando un generico ostacolo dovuto alla pendenza di un processo. Anzi, ha ribadito che il diritto di accesso ex L.241 è strumento di tutela e va garantito anche se il richiedente intende usarlo per una causa in corso o da instaurare. Ciò si collega al principio già evidenziato secondo cui l’accesso ha valenza autonoma e non è subordinato alla sorte di un processo. Tuttavia, la Plenaria 4/2021 ha anche chiarito che spetta alla P.A. (e poi al giudice, in sede di ricorso) valutare in concreto la necessità dei documenti richiesti rispetto alla posizione difensiva dichiarata: il richiedente deve cioè dimostrare un collegamento specifico tra la documentazione e le proprie esigenze difensive, secondo canoni di pertinenza e non eccedenza. In pratica, l’Amministrazione può negare l’accesso difensivo solo se i documenti richiesti risultano del tutto estranei o inutili rispetto alla controversia indicata. Ogni eventuale diniego dovrà essere adeguatamente motivato, e sarà sindacabile dal giudice amministrativo che verificherà se l’istanza ostensiva aveva effettivamente natura “difensiva” e se vi era una corrispondente utilità potenziale dei documenti. In sintesi, la giurisprudenza post-Plenaria conferma un approccio estensivo dell’accesso difensivo, come strumento essenziale per garantire la parità delle armi processuali. (Si veda, ad es., Cons. Stato, Sez. III, n. 1342/2022, che applica i principi della Plenaria 2021: la P.A. non può compiere un sindacato eccessivamente restrittivo sull’utilità dei documenti, dovendo adottare un criterio di stretta indispensabilità conforme all’art. 24, co.7).
• Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. 24 maggio 2021, n. 4004:caso riguardante partecipanti non vincitori di un concorso RAI, ai quali l’azienda aveva negato l’accesso agli elaborati di tutti i candidati appellandosi al divieto di controllo generalizzato. Il CdS ha colto l’occasione per ribadire principi generali: *“il diritto di accesso introdotto dalla l. 241/1990 […] costituisce un principio generale dell’ordinamento, ispirato al contemperamento tra esigenze di celerità dell’azione amministrativa e principi di partecipazione e conoscibilità dell’azione pubblica, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità degli atti”*. Ha sottolineato che il collegamento richiesto tra interesse e documenti deve intendersi in senso ampio, ossia i documenti richiesti devono essere genericamente utili per la tutela dell’interesse giuridico del richiedente, e non servire a una prova specifica. Al tempo stesso, la sentenza evidenzia il confine tra diritto di accesso e controllo meramente esplorativo: il richiedente non può pretendere un’ostensione indiscriminata di atti solo per “vedere se c’è qualcosa”, perché ciò travalicherebbe in un controllo generalizzato non consentito. In questo caso, il CdS ha ritenuto legittimo l’accesso agli elaborati dei vincitori e di altri candidati nella misura in cui fosse funzionale a sostenere eventuali ricorsi per far valere irregolarità del concorso; ma ha anche riconosciuto la necessità di tutelare i dati personali e la riservatezza degli autori degli elaborati (ad esempio oscurando i nomi, se non già noti). Il bilanciamento operato rispecchia la doppia anima dell’accesso: trasparenza sì, ma non curiosità indiscriminata.

Problematiche applicative e dibattiti sul diritto di accesso

L’attuazione pratica del diritto di accesso conosce varie criticità e questioni aperte, spesso discusse in dottrina e affrontate dai giudici:

• Doppio binario Accesso documentale vs FOIA:La coesistenza dei due regimi di accesso (quello ordinario ex L. 241/1990 per portatori di un interesse qualificato, e quello generalizzato ex D.Lgs. 33/2013 per chiunque senza motivazione) ha sollevato dubbi su confini e rapporti. Ci si chiede, ad esempio, se un soggetto che ha uno specifico interesse possa utilizzare comunque il FOIA (eludendo magari i limiti soggettivi dell’accesso documentale) o viceversa. La giurisprudenza recente propende per una visione non esclusiva: l’esistenza di un titolo legittimante all’accesso documentale non preclude la facoltà di percorrere la via dell’accesso civico generalizzato, purché naturalmente ne sussistano i presupposti in termini di oggetto richiesto e rispetto dei limiti di legge. Allo stesso tempo, chi presenta un’istanza FOIA non è tenuto a dichiarare o provare un interesse particolare; tuttavia, se possiede un interesse qualificato, potrebbe essergli più favorevole agire ex L.241 poiché, come detto, quel canale consente di superare alcuni limiti che invece bloccano il FOIA (es. accesso a documenti contenenti dati personali di terzi, quando ciò sia indispensabile per tutelare il proprio diritto). In sintesi, i due strumenti coesistono e possono in parte sovrapporsi: tocca al richiedente scegliere consapevolmente lo strumento più adatto, e all’amministrazione applicare correttamente il regime richiesto senza confonderli. Alcuni auspicano un intervento normativo chiarificatore o unificazione delle discipline, per evitare incertezze e contenziosi duplici.
• Bilanciamento con la privacy e segreto:Una delle maggiori difficoltà pratiche è bilanciare il diritto di accesso con la tutela dei dati personali dei terzi e con segreti industriali o commerciali. La L. 241/1990 e il D.Lgs. 33/2013 affrontano la questione in modo leggermente diverso (nel primo caso, come visto, si parla di stretta indispensabilità e controinteressati; nel secondo, di esclusioni relative dove occorre valutare il pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali). La giurisprudenza ha elaborato criteri: ad esempio, nei procedimenti di gara pubblica, un concorrente ha diritto di accedere agli atti tecnici dell’offerta dell’aggiudicatario per valutare un ricorso, ma vanno oscurati eventuali segreti tecnici non essenziali alle ragioni di ricorso. Oppure, riguardo ai documenti contenenti dati sanitari di terzi, l’accesso sarà ammesso solo se il richiedente deve far valere un proprio diritto di pari rango (es. diritto alla salute o difesa in giudizio) e non esistono altre evidenze. La materia è casistica e spesso le P.A. si attestano su posizioni difensive (negando l’accesso per timore di violare la privacy), mentre i richiedenti enfatizzano la propria necessità conoscitiva. Gli orientamenti giurisprudenziali (come quelli del Garante Privacy) cercano di tracciare linee: ad esempio, è illegittimo opporre tout-court la GDPR per negare l’accesso, dovendosi invece effettuare il bilanciamento concreto degli interessi in gioco. Il dibattito dottrinale verte sulla ricerca di criteri oggettivi per questa valutazione, per evitare disparità.
• Abuso del diritto di accesso e istanze “massive”:Un tema emerso con l’accesso civico generalizzato è il possibile uso distorto dello strumento: richieste estremamente ampie o reiterate che impegnano enormemente gli uffici, talvolta per finalità non propriamente di controllo civico (ad es. aziende che sondano informazioni sulle attività di concorrenti, cittadini animati da intenti ostruzionistici verso un ente). Il D.Lgs. 33/2013 consente di respingere le istanze manifestamente vessatorie o meramente esplorative, ma la linea di confine non è sempre chiara. La dottrina si interroga su come filtrare le richieste pretestuose senza comprimere il diritto di accesso genuino: c’è chi propone l’introduzione di un cost-sharing (far pagare i costi di ricerca e copia in caso di richieste molto gravose, per disincentivare abusi), o la definizione di criteri quantitativi oltre i quali una richiesta può dirsi irragionevole. Altri temono però che tali limitazioni possano fungere da alibi per le amministrazioni meno trasparenti.

In definitiva, il diritto di accesso ai documenti amministrativi rappresenta uno strumento essenziale di trasparenza e di garanzia per il cittadino, ma richiede un’attenta applicazione bilanciata. Le continue pronunce giurisprudenziali (dal livello dei TAR fino alle Adunanze Plenarie) evidenziano come l’equilibrio tra opposte esigenze – trasparenza vs riservatezza, controllo diffuso vs efficienza amministrativa, diritto di conoscere vs rischio di abuso – sia frutto di un adattamento progressivo. La tendenza attuale è verso la massima apertura possibile (foia), mitigata però da precise salvaguardie: il dibattito dottrinale supporta questa evoluzione, sottolineando che la trasparenza è un valore democratico, da attuare però con regole che evitino il caos informativo o il danno a interessi meritevoli.

L’obbligo di motivazione degli atti amministrativi

Quadro normativo di riferimento

L’obbligo di motivazione consiste nel dovere per la Pubblica Amministrazione di esporre, in forma chiara e sufficientemente intelligibile, le ragioni di fatto e di diritto alla base di ogni provvedimento finale che incide su situazioni giuridiche. La motivazione ha la funzione di rendere trasparente l’iter decisionale dell’amministrazione e di consentire al destinatario (e ai terzi interessati) di capire perché è stato adottato quell’atto, potendo così esercitare consapevolmente il proprio diritto di difesa impugnando l’atto se lo ritiene illegittimo.

La Legge 241/1990, all’art. 3, sancisce espressamente l’obbligo di motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi (cioè gli atti amministrativi individuali e concreti). Fanno eccezione soltanto gli atti normativi e quelli a contenuto generale (art. 3, co.2): ad esempio, i regolamenti, le ordinanze contingibili generali, gli atti pianificatori come i piani urbanistici generali non richiedono una motivazione puntuale per ogni destinatario, essendo atti rivolti a una generalità di soggetti (anche se spesso sono accompagnati da una relazione di istruttoria o di contesto, in ossequio a principi di buon andamento). Per tutti gli altri atti, invece, la motivazione deve indicare “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche” dell’atto, in relazione alle risultanze dell’istruttoria (art. 3, co.1). Ciò implica che nel corpo o preambolo del provvedimento vengano richiamati gli elementi essenziali: ad esempio, i fatti che hanno dato origine al procedimento, le eventuali istanze o memorie presentate dagli interessati, le norme applicate, le valutazioni discrezionali compiute e il conseguente perché della decisione (es.: “ritenuto che… considerato che…” etc.).

La motivazione può essere formulata in modo sintetico, ma deve essere logicamente coerente e non meramente apparente. È ammessa la motivazione “per relationem”, ossia per rinvio ad altri atti o pareri: l’art. 3 esplicitamente lo consente, a condizione che gli atti a cui si rinvia siano effettivamente conosciuti o conoscibili dall’interessato. Ad esempio, un provvedimento può motivare richiamando il parere di una Conferenza di servizi, o una relazione tecnica: in tal caso è necessario che tali documenti siano allegati o già noti al destinatario, così che egli possa comprenderne il contenuto. Se invece si rinvia a documenti mai comunicati o non accessibili, la motivazione è considerata inadeguata.

Importanti innovazioni sul tema motivazione sono arrivate con la L. 15/2005: da un lato è stato introdotto l’art. 10-bis (obbligo di comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, il cosiddetto preavviso di rigetto), dall’altro l’art. 21-octies (che in parte attenua l’effetto di alcuni vizi formali, tra cui la motivazione, sul provvedimento). In breve: l’art. 10-bis impone all’amministrazione, prima di emettere un provvedimento negativo su istanza di parte, di comunicare al privato le ragioni che ostano all’accoglimento, consentendogli di presentare osservazioni entro 10 giorni. Questo passaggio garantisce un contraddittorio procedimentale e spesso migliora la motivazione finale (il privato può apportare elementi che, se ignorati, avrebbero reso la motivazione carente o errata). L’art. 21-octies, co.2, invece, prevede che la mancanza di motivazione (o altri vizi formali/procedimentali) non comporta l’annullamento dell’atto in giudizio se l’Amministrazione dimostra che, assenza di vizio ipotetica, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Questa norma, molto discussa, vuole evitare annullamenti “di puro rito” quando l’esito sarebbe stato comunque identico: ad esempio, se un atto vincolato è privo di motivazione, il giudice potrebbe non annullarlo ove sia palese che quel provvedimento doveva essere emanato (p.es. un diniego di concessione edilizia per contrasto a piano regolatore, anche se immotivato, avrebbe comunque dovuto essere un diniego per legge). Tuttavia, come vedremo, la giurisprudenza è rigorosa nell’applicare l’art. 21-octies, specie nei casi di discrezionalità: se c’è anche solo la possibilità che il privato, partecipando (anche tramite l’art. 10-bis), avrebbe potuto influire sull’esito, il vizio di motivazione rimane causa di annullamento.

Si noti che l’obbligo di motivazione non è presente solo nella L. 241/1990: esso è considerato un principio generale di rango costituzionale derivato dagli artt. 97 Cost. (buon andamento e imparzialità della P.A., che postulano decisioni trasparenti e non arbitrarie) e 24 Cost. (diritto di difesa, che richiede di conoscere le ragioni dell’atto per poterlo impugnare). Anche a livello europeo, l’obbligo di motivazione è sancito per gli atti delle istituzioni UE (art. 41 Carta dir. fond. UE, art. 296 TFUE) e influenza le legislazioni nazionali. In Italia, già prima del 1990, la motivazione era richiesta per gli atti discrezionali per via pretoria (Cons. Stato e Corte Cost. la ritenevano implicita nel principio di eccesso di potere), ma con la L.241 è divenuta regola generale di legge.

 

Giurisprudenza rilevante in materia di motivazione

• Consiglio di Stato, Sez. V, sent. 23 febbraio 2024, n. 1825:in questa recente pronuncia il CdS ha riassunto efficacemente le finalità e i limiti dell’obbligo di motivazione. La sentenza afferma che “Lo scopo della motivazione dell’atto è esternare le ragioni del provvedimento in modo da rendere comprensibile l’iter logico seguito dall’Autorità e possibile la difesa […] del destinatario, rimanendo altrimenti vanificati sia il principio costituzionale del buon andamento […] sia la possibilità di difesa dell’interessato e la possibilità stessa del sindacato giurisdizionale”. Viene inoltre ribadito il principio del divieto di integrazione postuma della motivazione: l’amministrazione non può, in corso di giudizio, addurre nuove ragioni o specificare meglio le vecchie per “sanare” lacune dell’atto impugnato. Ciò per evitare che il cittadino si trovi a dover rincorrere giustificazioni mutevoli: la motivazione va apposta ex ante, nella fase provvedimentale, non ex post in sede contenziosa. Nel caso di specie (una revoca parziale di contributo post-calcolo tecnico), il CdS ha annullato il provvedimento perché la motivazione era generica (“si rinvia all’istruttoria espletata” senza dettagli) e alcuni documenti chiave (computi metrici) non erano stati resi noti al privato, violando anche l’art. 10-bis. Importante, la sentenza ha escluso l’applicazione dell’art. 21-octies: qui l’apporto del privato con il preavviso di rigetto avrebbe potuto influire sull’ammontare del contributo contestato, quindi non è vero che l’atto “sarebbe stato comunque lo stesso”. Questa decisione sottolinea dunque come la motivazione sia un presidio di legalità sostanziale: la sua mancanza non può essere sanata se priva il privato di un effettivo contraddittorio e di tutela.
• Consiglio di Stato, Sez. VI, sent. 28 aprile 2016, n. 1656(richiamata anche dalla sentenza 1825/2024) e  VI, sent. 28 aprile 2021, n. 3385: queste pronunce (tra le tante) ribadiscono il concetto per cui la motivazione di un atto amministrativo deve precedere l’atto e non può essere integrata dopo, pena la violazione delle regole sul giusto procedimento. Si evidenzia che ammettere integrazioni postume significherebbe mettere il cittadino in condizione di inferiorità, perché l’amministrazione potrebbe neutralizzare in giudizio le censure mosse all’atto originario tirando fuori nuove spiegazioni a posteriori, sottratte però al vaglio procedimentale e magari non ponderate durante l’iter decisionale. Queste massime giurisprudenziali consolidano un orientamento severo: un’insufficiente motivazione è vizio di legittimità dell’atto (violazione di legge ed eccesso di potere) e non può essere sanata se non rifacendo l’atto con adeguata istruttoria.
• TAR e Consiglio di Stato su motivazione per relationem:Numerose sentenze hanno chiarito come utilizzare correttamente il rinvio ad altri atti. Ad esempio, TAR Sicilia – Catania, sez. III, 30 gennaio 2023, n. 241 ha ricordato che la motivazione per relationem è legittima solo se l’atto richiamato è allegato o conosciuto dai destinatari, altrimenti manca lo scopo informativo. Il Consiglio di Stato ha spesso annullato provvedimenti in cui la P.A. si limitava a riferirsi a “documenti agli atti” o a pareri non comunicati: questo perché il destinatario deve poter reperire agevolmente le ragioni richiamate. Una corretta motivazione per relationem dovrebbe quindi indicare con precisione l’atto o il parere e, preferibilmente, trascriverne le parti salienti o allegarlo. Ad esempio, nei procedimenti di autorizzazione paesaggistica, la Soprintendenza può motivare il proprio vincolante parere negativo richiamando una relazione tecnica, ma è necessario che tale relazione sia nota al comune e all’interessato, altrimenti il provvedimento finale (di diniego) risulterà viziato.
• Corte di Cassazione (SS.UU.) e Corte Costituzionale:In genere le questioni sull’obbligo di motivazione restano nell’ambito del giudice amministrativo. Tuttavia, la Cassazione a Sezioni Unite ha avuto modo di affermare principi analoghi in materie di sua competenza (ad es. concessioni demaniali o sanzioni amministrative che sfociano in giudizi civili): la motivazione insufficiente o apparente equivale a violazione di legge. La Corte Costituzionale, sin dagli anni ’80, ha riconosciuto la motivazione come elemento essenziale dell’atto amministrativo discrezionale, collegandola agli artt. 97 e 3 Cost. (principio di ragionevolezza) – ad es. Corte Cost. n. 22/1965 e  130/1973 posero le basi del dovere di motivare. Più di recente, la Consulta è intervenuta sul tema in via indiretta, ad esempio dichiarando l’illegittimità di norme che esentavano da motivazione certi atti incidenti su diritti: un caso interessante è Corte Cost. 213/2012, che ha dichiarato illegittima una disposizione che permetteva all’Amministrazione finanziaria di omettere le ragioni nel diniego di transazione fiscale, ribadendo l’importanza della motivazione anche in tali atti a tutela del diritto al contraddittorio.

Questioni applicative e dibattito sulla motivazione

Sul piano pratico, l’obbligo di motivazione pone diverse sfide alle amministrazioni. Da un lato vi è l’esigenza di fornire motivazioni complete e comprensibili; dall’altro c’è il vincolo di economicità e speditezza: motivare ogni atto in modo dettagliatissimo potrebbe rallentare e appesantire l’azione amministrativa. Nella realtà, spesso si assiste a motivazioni standard o formulari prestampati, specie in procedimenti di massa (si pensi alle graduatorie, alle multe, ai provvedimenti edilizi seriali). La giurisprudenza ha ritenuto ammissibile l’uso di formule generiche solo in casi di attività interamente vincolata o ripetitiva, mentre per atti discrezionali anche minimamente complessi richiede un contenuto motivazionale specifico sul caso concreto. Ad esempio, nella scelta del contraente tramite gara, la P.A. non può limitarsi a dire “aggiudico alla ditta X perché prima in graduatoria”: dovrà spiegare i punteggi e gli elementi salienti della valutazione. Analogamente, in un’ordinanza contingibile e urgente, non basta affermare “ritenuto necessario per tutela ordine pubblico”: occorre indicare gli elementi di fatto che rendono urgente quell’atto.

Una problematica frequentemente discussa è la distinzione tra vizi di motivazione sostanziali vs formali: l’art. 21-octies L. 241/1990 ha introdotto la possibilità di “salvare” atti con vizi formali ininfluenti. La dottrina si interroga sui confini di tale ininfluenza. C’è chi critica la norma, temendo che possa incoraggiare P.A. e giudici ad essere indulgenti su motivazioni carenti, svilendo il diritto del cittadino a una decisione trasparente. Altri la difendono, sostenendo che va applicata solo in casi lampanti di atto dovuto (es. il privato non aveva proprio diritto al beneficio) o di irrilevanza dell’apporto partecipativo, e in effetti la giurisprudenza – come visto – la applica con cautela. Il dibattito è quindi su come garantire che la motivazione resti un obbligo sostanziale e non solo “di facciata”: si tende ad escludere l’uso dell’art.21-octies per gli atti discrezionali, proprio perché lì la motivazione è parte integrante del corretto esercizio del potere (un vizio di motivazione spesso cela un vizio di eccesso di potere, mancata ponderazione, ecc.). Viceversa per atti vincolati (es: mancato pagamento di un tributo → atto di iscrizione a ruolo) si può ritenere che anche senza motivazione l’esito sarebbe inevitabile, e annullare l’atto servirebbe solo a ritardare l’adempimento.

Un altro profilo di attualità riguarda la motivazione e l’uso di algoritmi o tecnologie informatiche nelle decisioni amministrative: con il crescente impiego di sistemi automatizzati (es. per graduatorie, punteggi, controlli), ci si chiede come garantire una motivazione intelligibile. La giurisprudenza (Cons. Stato 8472/2019) ha affermato che quando un algoritmo incide su decisioni amministrative, la “logica” dell’algoritmo deve essere conoscibile: in pratica, la motivazione dell’atto deve includere o allegare i criteri algoritmici utilizzati e l’esito derivatone, altrimenti l’atto è opaco. La dottrina del “diritto amministrativo digitale” insiste sul concetto di trasparenza algoritimica, come estensione della motivazione: non basta dire “esito prodotto dal sistema informatico X”, bisogna mettere il destinatario in grado di capire la regola tecnica applicata (pena invalidità per difetto di motivazione/comprensibilità).

In sede applicativa, uno strumento cruciale per prevenire vizi di motivazione è il già citato preavviso di rigetto (art. 10-bis). Esso consente spesso di arricchire la motivazione finale: il privato, ricevuta la comunicazione dei motivi ostativi, può presentare argomentazioni e documenti; l’amministrazione, riesaminando il caso alla luce di queste, può giungere a due esiti entrambi positivi dal punto di vista motivazionale: o accoglie l’istanza (evitando un diniego forse errato) oppure la respinge ma integrando e rafforzando la motivazione, confutando le osservazioni del privato. In tal senso l’istituto è visto come un potenziamento della motivazione e della legittimità dell’azione amministrativa, più che un aggravio. I problemi pratici sorgono quando le amministrazioni non ottemperano a questo obbligo (ad esempio, emanano direttamente il diniego definitivo senza preavviso): la giurisprudenza considera ciò un vizio procedurale che, se il privato dimostra che le sue osservazioni avrebbero potuto incidere, porta all’annullamento dell’atto.

In conclusione, l’obbligo di motivazione rappresenta un caposaldo del principio di trasparenza e buona amministrazione. Dottrina e giurisprudenza concordano nel ritenerlo non un mero formalismo, ma il filtro attraverso cui passa la legittimità dell’azione amministrativa: una decisione immotivata o incomprensibile è molto probabilmente arbitraria o erronea. Il dibattito attuale è più che altro su come rendere effettivo questo obbligo: formazione del personale, modelli di provvedimento chiari, uso disciplinato di formule per relationem, rispetto del preavviso di rigetto. Si discute anche, de jure condendo, di estendere l’obbligo di motivazione ad atti finora esenti (es. alcuni atti politici o di alta amministrazione) per ragioni di trasparenza democratica. In ogni caso, il principio cardine rimane quello ben sintetizzato dal Consiglio di Stato: “la motivazione rende giustizia visibile”, permette al cittadino di controllare il potere pubblico e al giudice di sindacarne l’abuso.