Il dilemma dell’Appalto Sociale: analisi del rapporto tra clausole sociali obbligatorie e criteri premiali nel D.Lgs. 36/2023

I. Inquadramento sistemico e fondamenti giuridici dell’appalto socialmente orientato.

 

A. Il nuovo paradigma normativo (D.Lgs. 36/2023) e i principi guida.

Il Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) ha sancito un’evoluzione fondamentale nel diritto degli appalti, spostando il baricentro della valutazione del successo contrattuale dalla mera efficienza economica alla valorizzazione della dimensione sociale e ambientale. Questo approccio è giustificato dal cosiddetto “principio dell’utilità sociale,” che legittima l’imposizione di obblighi specifici a carico degli Operatori Economici (O.E.) e subordina la libertà di iniziativa economica a interessi collettivi socialmente rilevanti.

Questa trasformazione riflette una crescente consapevolezza, anche a livello euro-unitario, dell’impatto sociale ed ecologico delle attività aziendali, coerentemente con le sfide globali che spingono verso la creazione di “valore condiviso”. L’attenzione al Principio del Risultato impone alle Stazioni Appaltanti (SA) di focalizzarsi non solo sulla legalità formale, ma sull’effettivo conseguimento degli obiettivi di efficacia ed efficienza, includendo tra questi anche la promozione della sostenibilità e dell’inclusione. In tale contesto, gli appalti pubblici divengono strumenti attivi per l’attuazione di finalità di interesse comune, in linea con gli sforzi coordinati richiesti, ad esempio, dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR).

 

B. La natura giuridica delle clausole sociali (art. 57)

Le Clausole Sociali, disciplinate nell’ambito dell’art. 57 del D.Lgs. 36/2023 (parte II), costituiscono un requisito di esecuzione essenziale del contratto. La loro natura è obbligatoria e vincolante per la SA, la quale deve inserirle nella lex specialis, specialmente per i contratti di servizi ad alta intensità di manodopera, definiti come quelli in cui il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto.

L’obiettivo primario di tali clausole è garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nell’appalto precedente, proteggendo il diritto al lavoro (art. 35 Cost.). Nonostante la loro natura di obbligo, è cruciale sottolineare che la loro applicazione non è automatica o rigida, come verrà approfondito, ma esse fungono da onere vincolante sulla modalità di esecuzione del servizio.

 

C. La natura giuridica dei criteri premiali (Allegato II.3)

Parallelamente alle clausole sociali (obblighi), il Codice introduce i Criteri Premiali (incentivi), elencati nell’Allegato II.3, richiamato dall’art. 57, comma 2-bis. Questi meccanismi rappresentano strumenti facoltativi, che si inseriscono tra i criteri oggetto di valutazione per la parte tecnica dell’offerta.

I criteri premiali sono finalizzati specificamente a:

1. Realizzare le pari opportunità generazionali e di genere.
2. Promuovere l’inclusione lavorativa delle persone con disabilità o persone svantaggiate.

Essi trovano la loro applicazione nell’ambito dell’Offerta Economicamente Più Vantaggiosa (OEPV), disciplinata dall’art. 108 del D.Lgs. 36/2023. La loro funzione è quella di valorizzare le proposte degli Operatori Economici che dimostrino un impegno sociale superiore ai minimi di legge, innescando una funzione concorrenziale virtuosa che premia la creazione di valore sociale aggiunto.

 

II. Le clausole sociali: obbligo, flessibilità e limiti giurisprudenziali per il RUP.

 

A. Il principio di flessibilità: il limite alla rigidità automatistica.

Nonostante la clausola sociale sia un obbligo, la sua applicazione è mitigata dalla necessità di contemperare il diritto al lavoro (art. 35 Cost.) con la libertà di iniziativa economica e la flessibilità organizzativa dell’impresa (art. 41 Cost.).

La giurisprudenza amministrativa, guidata dal Consiglio di Stato (in particolare la sentenza n. 6761 del 2/11/2020 e conferme successive, come la n. 4144/2023), ha escluso categoricamente ogni forma di automatismo applicativo. Il principio consolidato è che la clausola sociale non comporta un obbligo assoluto, automatico e generalizzato per l’impresa aggiudicataria di assumere il personale precedentemente impiegato dall’affidatario uscente.

All’O.E. subentrante è invece riconosciuta la facoltà di armonizzare l’organizzazione del lavoro alle proprie esigenze tecnico-organizzative. L’obbligo si traduce nel dovere di salvaguardare i livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti in modo adeguato e congruo, prevedendo la facoltà di armonizzazione successivo attraverso il confronto sindacale. Questa flessibilità impedisce che la clausola sociale si trasformi in un requisito di partecipazione o in un ostacolo insormontabile alla concorrenza.

 

B. Obblighi documentali dell’O.E. e la verifica del RUP.

Per onorare l’obbligo derivante dalla clausola sociale, l’O.E. è tenuto a presentare un dettagliato Progetto di Compatibilità Organizzativa (PDC) o progetto di riassorbimento del personale.

La corretta gestione di questo documento è di fondamentale importanza per il RUP. La lex specialis deve esplicitamente richiedere tale piano, il quale è considerato un elemento essenziale dell’offerta tecnica, sebbene la clausola mantenga la sua natura di requisito esecutivo. La giurisprudenza ha stabilito che l’assenza o la grave carenza del progetto di riassorbimento non è sanabile tramite soccorso istruttorio e comporta l’esclusione dell’O.E. dalla gara.

Il RUP svolge anche un ruolo critico nella verifica di congruità dell’offerta complessiva (economica e tecnica). Nel caso in cui un ribasso notevole nell’offerta economica (rispetto alla stima di gara) sia accompagnato da una mancata garanzia del rispetto dei minimi salariali o della clausola sociale, il RUP ha il potere di ritenere l’offerta incongrua. La vanificazione dell’obbligo di indicare i costi della manodopera, imposto dall’art. 108, comma 9, D. Lgs. 36/2023, si riverbera sull’attendibilità dell’offerta, potendo giustificare l’esclusione.

 

III. I criteri premiali: meccanismi di valorizzazione e creazione di valore aggiunto.

 

A. Scopo e aree di premialità (Allegato II.3),

L’Allegato II.3 identifica le aree in cui i meccanismi premiali possono operare per incentivare comportamenti aziendali virtuosi che vadano oltre i minimi obbligatori. Queste aree includono la promozione delle pari opportunità di genere e generazionali e l’inclusione lavorativa.

Il Decreto del 7 dicembre 2021, sebbene specificamente riferito ai contratti PNRR/PNC, fornisce indicazioni utili sulla strutturazione di tali criteri. È essenziale che la percentuale di punteggio destinata a questi criteri sia misurabile e proporzionale. Ad esempio, il peso attribuito a clausole che favoriscono l’occupazione femminile o giovanile può variare, con la finalità di rafforzarne l’incisività nei settori dove l’intervento è più necessario. Anche ANAC ha confermato la legittimità di inserire clausole sociali (o di altro tipo, come le territoriali) come criteri premiali dell’offerta, a condizione che non vengano utilizzati come requisiti di partecipazione.

 

B. Principi di progettazione per i criteri premiali (Guida per il RUP)

Perché un criterio premiale sia efficace e legittimo, esso deve rispettare rigorosi principi di trasparenza, oggettività e concorrenza.

I criteri devono essere formulati in modo da riferirsi alle caratteristiche dell’offerta presentata e non all’attività pregressa dell’O.E. Inoltre, devono essere oggettivamente misurabili, permettendo a qualunque concorrente, e non solo all’uscente, di conseguire il punteggio.

Esempi di premialità legittime includono:

• L’impegno ad assumere lavoratori appartenenti a categorie svantaggiate o giovanili/femminili in numero aggiuntivo rispetto al fabbisogno standard o alla quota di assorbimento prevista dalla clausola sociale.
• L’implementazione di piani di formazione specialistica che superino i minimi di sicurezza o contrattuali.
• L’adozione di modelli organizzativi innovativi che migliorino la conciliazione vita-lavoro, soprattutto per promuovere la parità di genere.

 

IV. L’interferenza patologica: la separazione tra requisito minimo e elemento premiale

 

A. Il rischio di duplicazione illegittima (Commistione)

Il punto di maggiore criticità nel rapporto tra clausole sociali e criteri premiali risiede nel rischio di duplicazione illegittima. Tale patologia si verifica quando un criterio di aggiudicazione per l’OEPV finisce per sovrapporsi o rendere più oneroso un obbligo minimo già imposto dalla clausola sociale.

Quando ciò accade, si verifica una violazione dei principi di concorrenza e parità di trattamento. Il criterio premiale non misura più un valore aggiunto discrezionale, ma piuttosto l’adempimento di un onere minimo o l’uso di personale che solo l’Operatore Economico uscente può facilmente mantenere o dimostrare di aver formato, a causa della pregressa gestione dell’appalto.

 

B. La guida vincolante della delibera ANAC N. 444/2018

Un riferimento fondamentale per i RUP e gli O.E. su questo tema è la Delibera ANAC N. 444 del 15 maggio 2018. L’Autorità ha analizzato l’illegittimità di criteri di valutazione che, in presenza di una clausola sociale, si traducevano in un vantaggio ingiusto per le cooperative sociali di tipo B o per l’affidatario uscente.

L’ANAC ha censurato specificamente i criteri che:

1. Valorizzavano le ore di formazione (in sicurezza o ambiente) per il personale svantaggiato da adibire al servizio. Questi criteri sono stati ritenuti illegittimi in quanto attengono all’attività pregressa dell’impresa e non alle caratteristiche specifiche dell’offerta. Inoltre, se il personale deve essere riassorbito, solo l’O.E. uscente ha la possibilità effettiva di dimostrare o garantire la formazione pregressa.
2. Duplicavano il medesimo profilo sociale, come l’assegnazione di punteggi separati per il “numero complessivo di lavoratori svantaggiati da inserire nel servizio” (a1) e per il “numero di ore lavorative per personale svantaggiato inserito” (a3). Questa duplicazione mira a gonfiare artificialmente il punteggio attribuibile ai medesimi soggetti già in posizione di vantaggio.

In sostanza, se il punteggio premiale valorizza semplicemente l’utilizzo di personale svantaggiato necessario per adempiere all’obbligo di assorbimento, si configura la duplicazione sanzionata. Il RUP deve interpretare la clausola sociale come un vincolo operativo vincolante (garantire l’assorbimento compatibile), mentre i criteri premiali devono remunerare esclusivamente le scelte organizzative discrezionali che generano un plusvalore sociale.

 

V. Implicazioni operative e raccomandazioni strategiche.

 

A. Strategie per il RUP: progettazione del Bando e gestione della gara

La Stazione Appaltante, attraverso il RUP, deve operare una rigorosa distinzione concettuale e operativa tra obbligo e premialità per garantire la legittimità della gara e l’effettivo perseguimento degli obiettivi sociali.

Formulazione della Clausola Sociale

È imprescindibile che la clausola sia formulata in modo elastico. Il RUP deve evitare l’imposizione di assorbimenti automatici o di vincoli che obblighino l’assunzione “alle medesime condizioni” in contrasto con la giurisprudenza consolidata.⁵ La

lex specialis dovrebbe richiamare la facoltà dell’O.E. di armonizzare l’organizzazione del lavoro, prevedendo il necessario confronto sindacale.

Progettazione dei Criteri Premiali (Checklist anti-duplicazione)

I criteri premiali devono misurare l’impegno sociale aggiuntivo e non replicare i minimi legali, contrattuali o gli oneri derivanti dalla clausola sociale. È cruciale che il criterio premi la capacità dell’O.E. di andare oltre il piano di riassorbimento richiesto. Inoltre, sebbene l’ANAC abbia ammesso la valutazione di aspetti soggettivi legati al personale, il loro peso (punteggio) deve essere limitato e proporzionale.

La seguente tabella riassume la distinzione funzionale tra i due istituti, essenziale per la corretta progettazione della gara: Distinzione Funzionale tra Clausole Sociali e Criteri Premiali

 

Caratteristica	Clausola Sociale (Art. 57)	Criteri Premiali (Allegato II.3)
Natura Giuridica	Obbligo (Requisito di Esecuzione)	Facoltà (Elemento di Valutazione OEPV)
Scopo Primario	Mantenimento livelli occupazionali preesistenti	Incentivo ad assumere o formare ulteriormente
Documento Correlato (O.E.)	Piano di Compatibilità Organizzativa (PDC)	Miglioramenti Tecnici (Offerta Tecnica)
Sanzione Mancato Rispetto	Esclusione per Incongruità Offerta/Carenza PDC	Mancata Assegnazione del Punteggio

 

B. Strategie per l’O.E.: elaborazione dell’Offerta Tecnica e massimizzazione del punteggio

Gli Operatori Economici devono elaborare la propria offerta tecnica seguendo un doppio binario strategico: adempimento rigoroso degli obblighi e differenziazione competitiva tramite la premialità.

Adempimento all’obbligo (Clausola Sociale)

L’O.E. deve integrare un Piano di Riassorbimento (PDC) dettagliato nell’offerta, dimostrando come la forza lavoro uscente verrà assorbita e armonizzata con la propria organizzazione. Poiché l’assenza del PDC non è sanabile, la sua credibilità e completezza sono fondamentali per evitare l’esclusione. L’O.E. deve sfruttare la flessibilità giurisprudenziale, giustificando con chiarezza eventuali modifiche di inquadramento o il mancato riassorbimento parziale, purché nel rispetto dei minimi retributivi e della coerenza con la propria struttura organizzativa.

Massimizzazione della differenziazione (Criteri Premiali)

Per massimizzare il punteggio premiale, l’O.E. deve concentrarsi su proposte che generino un valore sociale aggiuntivo e siano inequivocabilmente separabili dagli obblighi della clausola sociale.

Questo significa proporre:

• Assunzioni incrementali (nuovi inserimenti) che superino la quota minima di assorbimento e si concentrino sulle categorie target (giovani, donne, disabili).
• Progetti di formazione innovativi che potenzino le competenze digitali o specialistiche del personale, andando oltre i requisiti minimi di legge.

Gli O.E. uscenti devono prestare particolare attenzione a non basare la propria strategia premiale sulla mera riproposizione di dati pregressi (es. attestati di formazione già in possesso) che potrebbero configurare un vantaggio competitivo illegittimo, come sanzionato dall’ANAC.¹⁴

La Delibera ANAC N. 444/2018 fornisce una chiara indicazione sui criteri da evitare per il RUP e sui rischi di offerta per l’O.E.: Linee Guida ANAC (Delibera 444/2018) sul Rischio di Illegittimità/Duplicazione

 

Criterio RUP Rischioso	Motivazione di Illegittimità (Duplicazione)	Riferimento Normativo/Giurisprudenziale	Raccomandazione Operativa
Valutare il numero di lavoratori svantaggiati senza specificare che debbano essere aggiuntivi.	Duplica un obbligo potenziale della clausola sociale e avvantaggia l’uscente, specialmente se cooperativa sociale.	Delibera ANAC N. 444/2018	Premiare solo le assunzioni incrementali che eccedono il fabbisogno standard.
Assegnare punteggio per ore di formazione pregressa del personale da riassorbire.	Attiene all’attività pregressa dell’impresa e non al miglioramento dell’offerta; lede la parità di trattamento.	Delibera ANAC N. 444/2018	Premiare la formazione specifica, futura e innovativa legata al nuovo servizio.
Imporre l’assorbimento totale e automatico come condizione necessaria per ottenere punteggio massimo.	Contrasta con il principio di flessibilità e libertà organizzativa dell’impresa (Art. 41 Cost.).	Cons. Stato n. 6761/2020 e n. 4144/2023	La premialità deve riguardare le politiche di welfare e inclusione che migliorano il contesto lavorativo, non la mera adesione quantitativa.

 

VI. Conclusioni: verso un modello di appalto sociale trasparente ed equo.

 

La visione sottesa al D.Lgs. 36/2023 spinge gli appalti pubblici a trascendere il puro adempimento economico per orientarsi alla creazione di “valore condiviso”. La coesistenza di Clausole Sociali (obbligo flessibile) e Criteri Premiali (incentivo facoltativo) rappresenta la chiave di volta di questa strategia.

L’analisi dimostra che il successo nell’applicazione di questi strumenti dipende dalla rigorosa consapevolezza, da parte del RUP, della necessità di mantenere una separazione netta tra il vincolo minimo e l’incentivo aggiunto. La clausola sociale è un vincolo di risultato operativo, che deve essere rispettato garantendo la compatibilità organizzativa; i criteri premiali, invece, devono remunerare l’eccellenza e le scelte discrezionali dell’O.E. che producono un impatto sociale superiore all’ordinario.

Per il RUP, l’imperativo è strutturare la lex specialis in modo da evitare la duplicazione dei criteri, che altrimenti configurerebbe una violazione della concorrenza e favorirebbe illegittimamente l’O.E. uscente, rendendo la gara illegittima. Per l’Operatore Economico, la strategia vincente consiste nell’onorare l’obbligo di riassorbimento con un PDC credibile e nel proporre miglioramenti premiali che siano genuinamente

incrementali rispetto ai minimi richiesti, trasformando l’impegno sociale in un autentico fattore di differenziazione competitiva. Solo attraverso questa rigorosa aderenza ai principi di flessibilità e non duplicazione, il Codice può raggiungere pienamente sia il risultato economico atteso che l’obiettivo di utilità sociale.