FORMULE GENERICHE SI NEL SUB APPALTO NECESSARIO.

Ammissibile il ricorso a formule generiche nel sub-appalto necessario.

Tar Liguria, I, 9 dicembre 2024, n. 850.

******

Con questa pronuncia il Giudice Amministrativo abbandona l’orientamento in tema di subappalto necessario formatosi sotto la vigenza del Codice Appalti 2016, il quale imponeva all’operatore economico di manifestare espressamente la volontà di ricorrere al subappalto necessario e che non tollerava invece l’utilizzo di formule generiche.

Il revirement del Giudice Amministrativo ha preso le mosse dal principio del risultato, che guida le Stazioni Appaltanti verso la maggior efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, respingendo formalismi e automatismi.

Pertanto, la Stazione Appaltante non può adottare la sanzione espulsiva nei confronti dell’operatore economico che si sia riservato genericamente di ricorrere al subappalto, poiché per tale riserva “non può a priori escludersi che essa investa anche il subappalto necessario”, essendo questo istituto scevro da particolari oneri formali.

Secondo l’interpretazione accolta dalla giurisprudenza, nella vigenza del precedente d.lgs. n. 50/2016, l’operatore economico era tenuto a dare espressa indicazione della volontà di ricorrere al subappalto per supplire al requisito di qualificazione carente, non tollerandosi l’impiego di formule generiche o predisposte ad altri fini; né l’omessa dichiarazione del subappalto “necessario” o “qualificante” poteva formare oggetto di soccorso istruttorio, trattandosi di una modalità di attestazione del possesso di un requisito di partecipazione.

Ritiene, tuttavia, il Collegio che tale orientamento debba essere oggi rivisto alla luce del fondamentale principio del risultato, codificato nel nuovo codice dei contratti. L’art. 1 del d.lgs. n. 36/2023 sancisce che il principio del risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione – consistente nell’ottenere tempestivamente il miglior rapporto qualità / prezzo, costituisce “criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto”.

Ai sensi dell’art. 4 del d.lgs. n. 36/2023, il principio in parola riveste un ruolo preminente (unitamente alla fiducia ed all’accesso al mercato) nell’interpretazione ed applicazione delle disposizioni codicistiche.

Come evidenziato dagli interpreti, nella materia dei contratti pubblici il risultato è divenuto il criterio ordinante, perché valorizza i poteri discrezionali dell’Amministrazione nel perseguimento dell’interesse pubblico e ripudia automatismi e formalismi nell’attuazione concreta delle regole. Dunque, il principio del risultato costituisce la “stella polare” che guida le stazioni appaltanti verso l’opzione veicolante la maggior efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa.

Occorre prendere le mosse dall’osservazione che il subappalto necessario (o qualificante) possiede la stessa natura giuridica di quello facoltativo (o semplice), dal quale si differenzia solamente dal punto di vista funzionale, essendo imposto dal difetto di qualifica del concorrente ad eseguire lavorazioni rientranti nelle categorie scorporabili a qualificazione obbligatoria (cfr. art. 12, comma 2, del d.l. n. 47/2014, conv. in l. n. 80/2014).

Pertanto, in assenza di una norma che imponga uno speciale onere di forma, non può richiedersi per il subappalto qualificante una dichiarazione differenziata da quella valevole per il subappalto semplice (così Cons. St., sez. V, 12 novembre 2024, n. 9051, che, con riferimento ad una gara esperita sotto il vecchio codice, ha ritenuto valida ai fini del subappalto necessario la dichiarazione dell’intendimento di subappaltare “tutte le lavorazioni nei limiti consentiti dalla legge”; v. altresì Cons. St., sez. V, 21 febbraio 2024, n. 1743, relativa ad una dichiarazione di subappalto necessario non contenente l’espressa specificazione della natura qualificatoria).

Per quanto concerne la “riserva” di subappaltare le opere, contenuta nella dichiarazione presentata nel caso esaminato dal Collegio, è vero che tale formula indica normalmente il subappalto facoltativo, ma, proprio per la mancanza di oneri formali e per l’unicità del regime giuridico dell’istituto, non può a priori escludersi che essa investa anche il subappalto necessario. E allora, secondo l’interpretazione orientata al risultato, deve ritenersi che il concorrente possa porre rimedio all’ambiguità di siffatta espressione mediante chiarimenti nella fase di soccorso istruttorio (sulla possibilità di spiegare il significato di una dichiarazione di subappalto formulata in modo dubbio cfr., in generale, Cons. St., sez. V, 14 giugno 2024, n. 5351). Infatti, la dichiarazione in contestazione contiene comunque il riferimento al subappalto, che è lo strumento con cui la cordata ricorrente può partecipare alla procedura: sicché l’esclusione sarebbe una conseguenza spropositata e, a ben vedere, contraria allo scopo della gara pubblica di appalto, id est assicurare all’Amministrazione e, in ultima analisi, alla collettività le opere, i servizi ed i prodotti che risultino migliori e più convenienti grazie ad una selezione condotta nel più ampio confronto concorrenziale possibile.